Sentencia SU-142 de 2026

SU142-26 REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA SU-142 de 2026 Expediente : T-11.087.982 Asunto: Acción de tutela presentada por Sistema Integrado de Transporte S.A. en contra de la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiséis (2026) La Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, en el trámite de revisión del fallo proferido el 17 de marzo de 2025 por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó el fallo proferido el 12 de diciembre de 2024 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con el cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la empresa Sistema Integrado de Transporte S.A. en contra de la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha proferido la siguiente SENTENCIA Síntesis de la decisión La Corte Constitucional estudió una tutela presentada por la empresa Sistema Integrado de Transporte S.A. en contra de la Sentencia del 14 de marzo de 2024 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Esa decisión resolvió un recurso extraordinario de anulación que promovió la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. contra apartes del Laudo arbitral del 11 de julio de 2022, con el cual se resolvieron disputas surgidas entre la citada Empresa y Sistema Integrado de Transporte S.A, con ocasión del Contrato 001 de 2000. En dicho fallo, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó su jurisprudencia sobre los alcances de la facultad que, conforme al inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, tienen los tribunales de arbitramento en los cuales intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de los contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades o facultades excepcionales. Al respecto, definió que las medidas de reconocimiento, pago de compensaciones e indemnizaciones y aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales son inescindibles al ejercicio de las potestades o facultades dispuestas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Por ello, dijo que correspondía exclusivamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las controversias en torno a dichas materias, en tanto involucran un juicio de legalidad y validez sobre los actos administrativos contractuales, y no solo sobre sus efectos económicos. Con base en esa unificación, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró parcialmente fundado el recurso de anulación por configurarse, a su juicio, la causal 2ª prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en lo relativo a la falta de jurisdicción, puesto que, dijo, el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre un aspecto inescindible al acto administrativo proferido en ejercicio de una potestad excepcional con el cual se modificó unilateralmente el Contrato 001 de 2000, cuya competencia, señaló, corresponde exclusivamente al juez de lo contencioso administrativo. La empresa accionante alegó que la Sentencia del 14 de marzo de 2024 vulneró sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad. Planteó que la decisión atacada incurrió en cuatro defectos: (i) violación directa de la Constitución Política; (ii) sustantivo; (iii) desconocimiento del precedente judicial; y, (iv) procedimental absoluto. En términos generales, adujo que la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado pasó por alto que el artículo 116 de la Constitución autoriza a los árbitros para ejercer la función pública de administrar justicia en los términos que establezca la ley. También, que la Ley 1563 de 2012 permite a los tribunales de arbitramento conocer de las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades o facultades excepcionales, en línea con lo dicho por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Agregó, que la regla de unificación se apoyó en una sentencia de constitucionalidad que examinó dos artículos de la Ley 80 de 1993 ya derogados. Finalmente, afirmó que se desconoció el principio dispositivo, porque la causal de anulación planteada fue la falta de competencia y no la falta de jurisdicción que finalmente estudió la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la providencia cuestionada. La Corte Constitucional consideró que la acción de tutela era procedente, a diferencia de lo sostenido por los jueces de instancia . Respecto del requisito de relevancia constitucional, evidenció que el asunto no se limitaba a una cuestión de índole legal o económica, puesto que la discusión proyectaba su incidencia sobre el alcance, contenido y desarrollo de una norma constitucional, como lo es el artículo 116 de la Constitución Política y, en ese contexto, se alegaba la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. En cualquier caso, la Corte confirmó la decisión de los jueces de instancia en lo relativo a la improcedencia de la tutela para cuestionar el defecto procedimental absoluto, porque tal irregularidad procesal alegada no fue decisiva en la providencia judicial atacada. Además, la Corte advirtió que los reparos por violación directa de la Constitución en realidad remitían a censuras propias del defecto sustantivo. Por ello, subsumió el estudio de esos reproches en dicho defecto. De ahí que, en el estudio de fondo se valoró la configuración de los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. A partir de las consideraciones generales sobre estas causales, el fundamento constitucional del arbitraje y el criterio de arbitrabilidad objetiva en la contratación estatal, la Corte constató que la Sentencia del 14 de marzo de 2024, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Conse jo de Estado, incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente. Para la Corte, la providencia cuestionada realizó una interpretación limitada del alcance del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, sin considerar el parámetro constitucional y el legal estatutario vigente y las demás normas aplicables a la competencia de la justicia arbitral. Como efecto de lo anterior, se omitió que conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución, el legislador habilitó a los árbitros para conocer sobre los efectos económicos de los actos administrativos contractuales dictados en ejercicio de las facultades excepcionales. Si bien la sentencia atacada propuso una regla de inescindibilidad entre los efectos económicos y la legalidad del acto contractual, para sostener que los árbitros conocerían lo último al revisar lo primero, esa regla se estructuró a partir de una decisión que analizó la constitucionalidad de dos disposiciones legales ya derogadas y sin considerar la interpretación sistemática del contexto normativo actual. Además, la regla se introdujo súbitamente, pues la jurisprudencia previa del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional reconocía la competencia de los árbitros para conocer los efectos económicos de los actos administrativos contractuales, a partir de distinguir, o si se quiere escindir, el tipo de análisis entre el control de legalidad de los actos contractuales y las disputas económicas surgidas con motivo de ellos. Por consiguiente, se acreditó que la regla implicó un cambio de precedente que no consideró las circunstancias particulares y las nuevas cargas procesales impuestas a las partes en el contrato estatal. Por todo lo anterior, la Corte resolvió: (i) confirmar parcialmente el fallo de segunda instancia que, a su vez, confirmó la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, únicamente en lo relacionado con el defecto procedimental absoluto alegado; (ii) revocar en lo demás lo decidido en instancias, para, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales invocados por la sociedad accionante; (iii) dejar sin efectos la Sentencia del 14 de marzo de 2024 que profirió la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; y, (iv) ordenar a la autoridad judicial accionada que profiera una nueva decisión que tenga en cuenta las consideraciones expuestas por la Corte. I. ANTECEDENTES Hechos relevantes probados 1. La empresa Sistema Integrado de Transporte S.A. (en adelante SI99 o el Concesionario) y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. (en adelante Transmilenio) suscribieron el Contrato de Concesión No. 001 el 19 de abril de 2000 (en adelante, el Contrato 001). Según la cláusula segunda, el objeto del Contrato 001 se circunscribió a lo siguiente: “2.1 Otorgar en concesión no exclusiva al CONCESIONARIO, la explotación económica del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el presente contrato. Dicha concesión otorgará el permiso de operación al CONCESIONARIO para la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C. y su área de influencia, sobre las troncales del Sistema Transmilenio, y respecto de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conformen o que llegaren a conformar el Sistema Transmilenio, de acuerdo con la adjudicación hecha mediante la Licitación Pública No. 001 de 1999. “ 2.2 Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura constituida por las áreas de soporte técnico que forman parte de los patios de operación asignados al tamaño de la flota inicial que el CONCESIONARIO se comprometió a incorporar a la operación troncal del Sistema Transmilenio, según las reglas de la licitación, de acuerdo con las condiciones que se establecen en el presente contrato, a efectos de dotarlos y prestar en sus instalaciones el soporte técnico requerido por su flota vinculada al servicio del Sistema Transmilenio”. [1] 2. Las cláusulas 69 y siguientes del Contrato 001 establecieron la tarifa técnica y la forma de calcularla. [2] A su turno, la cláusula 77 del contrato fijó la fórmula para determinar el valor de la participación que tendría derecho a recibir el concesionario. [3] 3. En la cláusula 102 del Contrato 001 se señaló que el término de la concesión sería indeterminado, pero determinable. Para establecer el término de la etapa de operación regular, se estableció que estaría comprendido entre la fecha determinada por Transmilenio para el inicio de la operación regular y el momento en el cual el kilometraje promedio de uso de la flota alcanzara 850.000 kilómetros. [4] 4. Los contratantes pactaron la “cláusula 131. Tribunal de Arbitramento” para efectos de resolver las controversias que surgieran del negocio jurídico. La referida cláusula se acordó de la siguiente manera: “CLAÚSULA 131. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: “131.1. El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designará un único árbitro. “131.2. La designación de (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe. “131.3. Los árbitros decidirán en derecho. “131.4. El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen, o reemplacen. “131.5. En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la ampliación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento. “131.6. El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo. “ 131.7. Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento serán cubiertos por la parte que resulte vencida.” [5] 5. El 21 de junio de 2013 se firmó un Otrosí modificatorio del Contrato 001 para efectos de, entre otras, (i) modificar la cláusula 77, con lo que se alteró la fórmula para la remuneración del contratista y se incluyó un valor de descuento que sería calculado en función del kilometraje promedio mensual en servicio recorrido por vehículo; [6] y (ii) modificar la cláusula 102, incluyendo el término de la etapa de operación regular en el sentido de determinar que será “comprendida entre la fecha determinada por Transmilenio para la operación regular, y el momento en el cual el kilometraje en servicio promedio de uso de la flota alcance un millón noventa mil kilómetros (1.090.000 km)” . [7] 6. El 17 de octubre de 2017, Transmilenio envió dos comunicaciones a SI99. En la primera de ellas, informó que daría inicio a las actividades previstas en el Capítulo 16 del Contrato 001, relacionadas con la etapa de reversión y liquidación. Ello “teniendo en cuenta que la fecha estimada de terminación de la concesión de acuerdo con la proyección del promedio de kilómetros de la flota está dada para el día 12 de diciembre de 2017” . [8] En la segunda comunicación, se informó que Transmilenio estaba interesada en realizar la ampliación del plazo del contrato, para lo cual solicitaba el inicio de mesas de negociación con el fin de acordar las condiciones de la ampliación. [9] 7. Habiéndose agotado el proceso de discusión sin acuerdo alguno de las Partes para la modificación del Contrato, mediante el acto administrativo contenido en la Resolución 589 del 17 de noviembre de 2017, previas las consideraciones del caso, Transmilenio modificó unilateralmente el Contrato de Concesión No. 001 de 2000, en cuanto se refiere al plazo de ejecución y las condiciones económicas para ese plazo adicional, en particular la tarifa objeto de remuneración. [10] 8. En el Considerando 27 de la Resolución 589 de 2017, Transmilenio señaló “Que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia de 31 de agosto de 2011, CP. Ruth Stella Correa Palacio), si bien se debe velar por mantener las condiciones inicialmente pactadas por las partes a lo largo de la ejecución del contrato, pueden presentarse eventos, como lo es la modificación unilateral, que requieran de un ajuste al equilibrio económico del contrato”. A continuación, en el Considerando 28, Transmilenio señaló que el Consejo de Estado en la mencionada Sentencia aclaró: “Este poder de modificación de la administración es limitado, dado que debe respetar, la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, pues una alteración extrema significaría un contrato diferente, no querido por el contratante particular y respecto del cual no ha mediado consentimiento; y, además, en todo contrato al disponerse la modificación de la realidad contractual, debe mantenerse el equilibrio económico del contrato, debiendo indemnizar al contratista cuando esas modificaciones produzcan la ruptura de equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga indebidos beneficios.” 9. En tal virtud, en el considerando 29 de la citada Resolución 589 de 2017, Transmilenio señaló que “como consecuencia de la ampliación al plazo del Contrato, se requiere un reajuste al equilibrio económico del mismo, en los términos de la Sentencia de 31 de agosto del 2011 del Consejo de Estado, CP. Ruth Stella Correa Palacio, pues se debe llevar a cabo un ajuste que no solamente equilibre las prestaciones de las partes, sino que a su vez, evite que se obtengan indebidos beneficios por el Concesionario.” 10. A su vez, como complemento de lo anterior, en el considerando 30 de la citada Resolución 589 de 2017, Transmilenio señaló, “Que con el objetivo de restablecer el equilibrio económico del Contrato y evitar que se obtengan indebidos beneficios por el Concesionario, se debe adaptar la tarifa inicialmente pactada a las nuevas condiciones del servicio, que deberá ser prestado por SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO ‘SI99 S.A. y que recojan el momento en que se encuentra el Contrato.” 11. Entonces, en ejercicio de la potestad excepcional prevista en los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993 [11] , mediante la Resolución 589 del 17 de noviembre de 2017, Transmilenio modificó unilateralmente el Contrato de Concesión y mediante ella realizó, entre otras, las siguientes variaciones: (i) modificó la cláusula 77 e introdujo un valor de descuento fijo del 19%; [12] (ii) modificó las cláusulas 102 y 104 del contrato, con lo que alteró la fórmula para calcular el plazo de la etapa operativa -de kilómetros promedio de la flota a meses-; y, estableció que el plazo de la etapa de operación regular estaría comprendida entre la fecha determinada por Transmilenio para el inicio de la operación regular y el día 30 de junio de 2019, con la posibilidad de prorrogar el vencimiento por un periodo máximo de hasta 3 meses por decisión exclusiva de Transmilenio; [13] y, (iii) incluyó una nueva cláusula al contrato con el número 143, en la cual introdujo el “INDICADOR DISTANCIA PROMEDIO ENTRE VARADOS (DPV)”. [14] 12. No obstante lo dicho en los Considerandos 29 y 30 de la Resolución 589 de 2017, en el resolutivo Décimo de la misma, Transmilenio señaló que “las nuevas condiciones establecidas mediante el presente acto administrativo no afectan el equilibrio financiero del contrato ni modifican su esquema de asignación de riesgos.” 13. De conformidad con dicha manifestación, se infiere que, en la citada Resolución, Transmilenio no dispuso el reconocimiento y orden de pago de compensaciones e indemnizaciones a favor del contratista y, consecuencialmente, de la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que hubiera lugar. 14. Esta decisión administrativa fue recurrida por el Concesionario, entre otros, por los motivos que se resumen a continuación: [15] a. Porque, dijo, contrario a lo que disponen los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993, la Resolución introdujo modificaciones al Contrato de Concesión que no están directamente orientadas a evitar la paralización o afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él y que, por tanto, son ajenas al ámbito de aplicación y procedencia de la modificación unilateral, pues tales artículos requieren que exista dicha relación. b. Porque, señaló, la Resolución incurre en falsa motivación por negar la existencia de un desequilibrio económico en favor del contratista. La administración no solo ejerció la potestad de modificación unilateral de manera inadecuada, al incluir modificaciones al contrato que nada tenían que ver con evitar la paralización, sino argumentó su inclusión a partir de una interpretación sesgada de la realidad económica del contrato, pues consideró que la tarifa debía ser modificada para evitar que el concesionario recibiera beneficios indebidos. Adicionalmente, Transmilenio esgrimió en el resuelve DÉCIMO, que las modificaciones realizadas unilateralmente no afectan el equilibrio financiero del contrato. Ello adolece de una evidente falsa motivación, pues las consideraciones y argumentaciones de la entidad difieren esencialmente de la realidad, dado que no tienen en cuenta los elementos necesarios que soportan la estabilidad económica del concesionario, tal y como seguidamente lo explicó y con fundamento en lo cual concluyó que la Resolución 589 del 17 de noviembre de 2017, adolece de una clara falsa motivación en la medida en que a partir de sustentos fácticos y jurídicos erróneos establece equivocadamente que la modificación unilateral no causa una ruptura del equilibrio económico del contrato, cuando a partir de lo esbozado, resulta evidente que existe un claro rompimiento de la ecuación contractual en perjuicio de los intereses de SI99. 15. En lo que se relaciona con esta última apreciación acerca de la presunta falsa motivación por negar la existencia de un desequilibrio económico en favor del contratista, mediante la Resolución 691 de 2017, Transmilenio aclaró los conceptos y usos que se le da a la tarifa de remuneración por kilómetro (costo por kilómetro) y a la canasta y costos y seguidamente señaló que estimó los rangos de las tarifas de remuneración por kilómetro programado y recorrido en operación -costos kilómetro licitado y ajustado-, que aplican desde el cumplimiento de lo establecido en el Otrosí de 2013 al contrato de concesión, cuya fecha estimada es diciembre de 2017 hasta julio de 2019. Señaló que adicionalmente, la estimación de las tarifas de remuneración recogió los costos y gastos de operación, analizados a partir de los estados financieros del concesionario y los insumos proporcionados por los estudios técnicos, como base de las proyecciones financieras (tamaño de flota, proyecciones del kilometraje en operación y en vacío y, consideraciones sobre el mantenimiento de vehículos). 16. Con base en lo anterior, Transmilenio dijo que se adelantó la cuantificación de un rango razonable de valor de tarifa de remuneración por kilómetro para la extensión mencionada. En función de dicho rango, señaló, se propuso el correspondiente rango de descuento sobre las tarifas de remuneración licitadas, y actualizadas de los respectivos contratos, así como el ajuste de la canasta de costos. Así, entonces, Transmilenio señaló que las metodologías de estimación utilizadas se basan en la premisa que el equilibrio financiero del contrato evaluado está determinado por el monto de los ingresos, que debe ser suficiente para cubrir todos los costos, gastos, inversión y una rentabilidad estimada, de acuerdo a los parámetros de mercado. Dichos ingresos, agregó, están determinados por el número de kilómetros programados y recorridos en operación y por el valor de la respectiva tarifa de remuneración por kilómetro. 17. Del mismo modo, dijo, se analizaron las metodologías típicas para definir el monto de los ingresos suficientes (VPN y margen EBITDA), concluyendo sobre la conveniencia de cuantificar la tarifa de remuneración en función del margen EBITDA como margen objetivo. Esto debido a que dicha metodología resulta en una tarifa razonable cuando no existe inversión o cuando la inversión no es significativa. Así, siendo que al finalizar el plazo del contrato de concesión 001 de 2000, la amortización financiera de la inversión en flota queda cumplida y no se estiman nuevas inversiones de flota, es posible concluir sobre la idoneidad de la utilización del margen EBITDA como metodología de estimación. 18. Al resolver el recurso de reposición impetrado, en la Resolución 691 del 19 de diciembre de 2017, Transmilenio hizo un análisis pormenorizado de los costos para refutar las cifras presentadas por la Sociedad SI99 S.A. al tiempo que señaló que según lo reportado por esta misma sociedad en sus estados financieros, la rentabilidad operacional del concesionario mejoró sustancialmente al pasar de 6,31% en diciembre de 2016 a 20,36% en septiembre de 2017. 19. En conclusión, a juicio de Transmilenio, el argumento esbozado por el Concesionario SI99 S.A., sobre la falsa motivación por negar la existencia de un desequilibrio económico en favor del contratista, es incorrecto. Por el contrario, dijo, la nueva tarifa sí mantiene el equilibrio económico, teniendo en cuenta que ya no contempla la remuneración de la inversión en compra de flota, puesto que esta terminó de remunerarse al finalizar el otrosí de 2013, y que considera los gastos adicionales de mantenimiento requeridos, debido a la edad de la misma. 20. Así, una vez discutida esta cuestión en sede administrativa, conforme a lo previamente expuesto, mediante la Resolución 691 de 2017 -que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 589 de 2017- Transmilenio (i) negó todas las solicitudes de revocatoria parcial o total presentadas por el Concesionario SI99 S.A.; (ii) confirmó el acto administrativo recurrido; y, (iii) señaló que al no existir recurso alguno quedaba agotada vía administrativa. El proceso arbitral 21. El 19 de noviembre de 2019, SI99 presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral. [16] Instalado el Tribunal Arbitral y en la debida oportunidad procesal, el 5 de octubre de 2020, SI99 presentó reforma integrada de la demanda arbitral. [17] En ella formuló, entre otras, las siguientes pretensiones: “ Primera . Que se declare que el Contrato de Concesión No. 001 de 2000 (en adelante el ‘Contrato’ o ‘el Contrato de Concesión’) fue suscrito por las Partes el 19 de abril de 2000 y a la fecha de presentación de la demanda se encuentra en proceso de liquidación. “ Segunda . Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - modificó Unilateralmente el Contrato de Concesión No. 001 de 2000, mediante Resolución No. 589 de 2017. “ Tercera. Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – confirmó en su integridad la Resolución No. 589 de 2017, mediante Resolución No. 691 de 2017. “ Cuarta. Que se declare que con la expedición y aplicación de las Resoluciones No. 589 de 2017 y No. 691 de 2017 se alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, a cuyo restablecimiento se encuentra obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. -. “ Subsidiaria de cuarta. Que se declare que la modificación unilateral e indebida aplicación de la fórmula de remuneración para determinar el descuento tarifario, aplicado en la Resolución No. 589 de 2017 y confirmado en la Resolución No. 691 de 2017, alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, a cuyo restablecimiento se encuentra obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. (…) “ Décima Cuarta. Se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A., la suma de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS (COP$23.277.235.494) para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral. “ Primera subsidiaria de la Décima Cuarta. Se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A., la suma de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS (COP$23.277.235.494) para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por la modificación unilateral e indebida aplicación de la fórmula de remuneración para determinar el descuento tarifario, aplicado en la Resolución No. 589 de 2017 y confirmado en la Resolución No. 691 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral. “ Segunda subsidiaria de la Décima Cuarta. Que solo en subsidio de lo anterior, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. la suma de VEINTIUN MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN PESOS (COP$21.769.391.631), para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por la indebida determinación y aplicación de la variable C+G, dentro de la fórmula para calcular el descuento tarifario aplicable en la Resolución No. 589 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral. “ Tercera subsidiaria de la Décima Cuarta. Que solo en subsidio de lo anterior, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DOCE PESOS (COP$6.360.632.612) para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por el efecto económico sobre las variables C+G y %ΔMtoR + ΔMtoMayor derivado de la utilización de un mayor número de kilómetros comerciales en la determinación del factor de descuento, previsto dentro de la fórmula para calcular el descuento tarifario aplicable en la Resolución No. 589 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral. “ Cuarta subsidiaria de la Décima Cuarta. Que solo en subsidio de lo anterior, se condene a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS PESOS (COP$4.841.326.726) para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por el efecto económico sobre la variable C+G derivado de la utilización de un mayor número de kilómetros comerciales en la determinación del factor de descuento, previsto dentro de la fórmula para calcular el descuento tarifario aplicable en la Resolución No. 589 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral. “ Quinta subsidiaria de la Décima Cuarta. Que solo en subsidio de lo anterior, se condene a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. la suma de MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS (COP$1.519.305.887) para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por el efecto económico sobre la variable %ΔMtoR + ΔMtoMayor derivado de la utilización de un mayor número de kilómetros comerciales en la determinación del factor de descuento, previsto dentro de la fórmula para calcular el descuento tarifario aplicable en la Resolución No. 589 de 2017, o la suma que encuentre probada el Tribunal en el presente trámite arbitral.” 22. Transmilenio contestó la demanda reformada. [18] No se opuso a las pretensiones primera a tercera, en el entendido en que no existía controversia alguna acerca de la fecha de firma del Contrato 001 de 2000 y que, para la fecha de presentación de la reforma de la demanda, el contrato se encontraba en etapa de liquidación. Transmilenio S.A. señaló que en uso de sus potestades y facultades contractuales y legales modificó unilateralmente el Contrato 001 de 2000 mediante la resolución No. 589 de 2017 y mediante Resolución No. 691 de 2017, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por SI99 S.A contra esa decisión, la confirmó en su totalidad. Transmilenio S.A. también se opuso respecto de las demás pretensiones principales y subsidiarias (tanto las declarativas y como las de condena) de la reforma de demanda. Esto, por considerar que carecían de fundamento fáctico, contractual, legal y constitucional. Adicionalmente, propuso, entre otras, las siguientes excepciones: (i) Falta de competencia del tribunal para conocer de la controversia, pues, a su juicio las pretensiones cuarta y subsidiaria, décimo cuarta y sus subsidiarias, así como los hechos de la demanda se demuestra la real intención de la convocante de alegar la ilegalidad de las Resoluciones 589 y 691 de 2017 que modificaron unilateralmente el Contrato 001 de 2000. A juicio de la entidad demandada, cuando se pretende que sea declarada la ilegalidad de un acto administrativo contractual proferido en utilización de las potestades excepcionales de la entidad contratante, la competencia radica en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mientras que cuando se trata de controversias relativas a “las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”, los Tribunales de Arbitraje resultan competentes conforme lo preceptuado en el último inciso del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012. En la misma línea, señaló que el numeral 131.5 de la cláusula 131 del contrato de concesión establece que “En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento.” (cursiva original). En el caso sub judice , señaló que aun cuando aparentemente el demandante se ampara en la hipótesis consagrada en la norma contenida en el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, la realidad es que conforme a la detenida lectura de las pretensiones y los hechos en los que las sustenta el demandante, existe una inconformidad clara y manifiesta con la legalidad de los actos administrativos de modificación unilateral del Contrato 001 de 2000 proferidos por Transmilenio S.A., esto es, las Resoluciones 589 y 691 de 2017, las cuales corresponden al ejercicio de potestades excepcionales de la administración. De acuerdo con la misma pretensión, la fuente de la supuesta afectación económica que dice haber sufrido SI99 S.A. está en una resolución que, al decir del demandante, desconoce la debida aplicación de los mecanismos de ajuste a las condiciones contractuales, con lo que de suyo lo que se estaba pretendiendo era una declaración judicial acerca de un vicio de legalidad cual es el desconocimiento de normas superiores que rigen la debida actividad contractual de la entidad contratante. De otra parte, señaló que la pretensiones primera y segunda subsidiarias de la pretensión décima cuarta hacían referencia a una supuesta afectación económica generada al concesionario SI99 S.A., como consecuencia de una indebida determinación de variables dentro de la fórmula para determinar el descuento tarifario dentro del Contrato de Concesión 001 con lo cual claramente existía una comparación entre lo decidido en las Resoluciones 589 y 691 de 2017 y el contrato. Esas referencias a la supuesta ilegalidad de las Resoluciones 589 y 691 de 2017, dijo,  son consistentes con algunos de los hechos relativos a la modificación unilateral en los que fundamenta las pretensiones, de acuerdo con los cuales, Transmilenio S.A. se aparta de la legalidad pues supuestamente desconoce sus obligaciones contractuales, toma decisiones equivocadas, utiliza parámetros financieros erróneos para efectos de las fórmulas financieras objeto de la modificación unilateral, viola el debido proceso contractual, impide que en desarrollo de las negociaciones previas a la modificación unilateral SI99 S.A. realice contrapropuestas ajustadas a la realidad del contrato. Establecida la inconformidad de SI99 S.A. con la legalidad de las Resoluciones 589 y 691 de 2017, la demandada señaló que lo que existía era una verdadera intención del demandante para que se hiciera un pronunciamiento judicial sobre ilegalidad de dichos actos, y por supuesto sobre los efectos económicos de dicho pronunciamiento. En estas condiciones, y en tanto que las Resoluciones 589 y 691 de 2017 se expidieron en ejercicio de potestades excepcionales de Transmilenio S.A., dijo que el Juez competente para conocer de la legalidad de dichos actos es el Juez Contencioso Administrativo y no un Tribunal de Arbitraje. (ii) Inexistencia de desequilibrio económico o afectación económica en contra de SI99 S.A. con la expedición y firmeza de las resoluciones mediante las cuales Transmilenio S.A. modificó unilateralmente el contrato . (iii) Inexistencia de los presupuestos para que se configure un desequilibrio económico del contrato de concesión 001 de 2000 derivada de la modificación unilateral del contrato realizada por Transmilenio. [19] 23. El 19 de mayo de 2021 se surtió la primera audiencia de trámite, en la que el Tribunal Arbitral resolvió, entre otras, declarar su competencia para conocer de todas las pretensiones de la demanda arbitral. [20] 24. Luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el Tribunal Arbitral concluyó que le resultaba, entonces, claro que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, era competente para conocer de las consecuencias económicas de los actos administrativos proferidos en ejercicio de las facultades excepcionales de las cuales gozan las entidades públicas, ámbito dentro del cual aparecen planteadas las pretensiones de la demanda reformada. El Laudo arbitral [21] 25. Surtido el correspondiente trámite procesal, el 11 de julio de 2022 el Tribunal Arbitral profirió el Laudo y en él, luego de revisar el contenido de las Resoluciones 589 y 691 de 2017, señaló que Transmilenio ejerció la prerrogativa -normativamente autorizada y no cuestionada en ese trámite arbitral- de modificar unilateralmente del Contrato de Concesión 001 de 2000, extendiendo el plazo de vigencia del mismo bajo la justificación de evitar la afectación del servicio público de transporte, con conciencia de la necesidad de mantener el equilibrio económico de la relación convencional y con la intención de lograrlo con los ajustes que introdujo en punto a la remuneración del Concesionario. Por supuesto, cosa diferente es que, ya en el terreno de los hechos resultantes de la aplicación de la fórmula adoptada para retribuir el servicio prestado por SI99, se hubiere logrado o no el pretendido mantenimiento del equilibrio económico del Contrato, cuestión esencial sobre la cual, por tener las partes posiciones encontradas, se debatía en el citado proceso arbitral. 26. Sobre la excepción de “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA PRESENTE CONTROVERSIA EN TANTO DE LAS PRETENSIONES CUARTA Y SU SUBSIDIARIA, DÉCIMO CUARTA Y SUS SUBSIDIARIAS, ASÍ COMO DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA SE DEMUESTRA LA REAL INTENCIÓN DE LA CONVOCANTE DE ALEGAR LA ILEGALIDAD DE LAS RESOLUCIONES 589 Y 691 DE 2017 QUE MODIFICAN UNILATERALMENTE EL CONTRATO 001 DE 2000”. El Tribunal señaló que aunque ninguna de las pretensiones de la demanda arbitral buscaba que se declarara la ilegalidad de las Resoluciones 589 y 691 de 2017, la Convocada afirma que el hecho de avocar el conocimiento de la misma conduce “necesariamente” al estudio de la legalidad de la fórmula establecida por TRANSMILENIO para fijar la tarifa que habría de aplicarse durante la extensión de la vigencia del Contrato de Concesión 001 de 2000. 27. En efecto, de acuerdo con la línea argumentativa de TRANSMILENIO, la circunstancia de que para demostrar el desequilibrio económico a que condujo la “aplicación” o “la indebida aplicación” de la fórmula de Costo Plus con Margen adoptada con ocasión de la modificación unilateral, llevaba a efectuar, según lo sostuvo tanto en el escrito de contestación a la demanda como en sus alegatos de conclusión, un juicio sobre la legalidad de las mismas, en la medida en que “la inconformidad de LA CONVOCANTE en virtud de la cual solicita la alteración del equilibrio económico del Contrato de Concesión, radica en los valores asignados por la Entidad a cada una de las variables de la fórmula”(destaca el Tribunal). Y en otro aparte de sus alegatos de conclusión, a modo de corolario, dice el apoderado de la Convocada lo siguiente: “Tal y como se analiza de los cuestionamientos efectuados por el apoderado de la parte CONVOCANTE en las diferentes diligencias, los mismos estuvieron direccionadas [sic] a cuestionar los valores asignados por TRANSMILENIO a cada una de las variables de la Fórmula y la metodología implementada por VALORA para sugerir el rango de descuento a TRANSMILENIO; cuestión que lejos de traducirse en un análisis sobre un equilibrio económico del contrato se traduce en un análisis sobre la legalidad de la Fórmula adoptada por TRANSMILENIO con base en la recomendación de rangos definida por VALORA”. 28. A juicio del Tribunal Arbitral, en la defensa planteada por la entidad Convocada se incurría en una petición de principio, vicio de razonamiento que, como se sabe, consiste en dar por demostrado lo que se quiere demostrar o, como lo define el Diccionario de la Real Academia, en poner por antecedente lo mismo que se quiere probar. Dicho de otra manera, dijo, el hecho de que durante el proceso se hubieran cuestionado, desde la perspectiva de lo técnico, los valores con los que se alimentó a la fórmula Costo Plus con Margen, no significaba que se cuestionara la legalidad de la misma. Por el contrario, se partió de la plena validez de la fórmula, la cual no había sido puesta en tela de juicio por la Convocante en la sede arbitral. Cosa diferente es que, sin tocar la validez jurídica de la Resolución que incorporaba la fórmula que sirvió de base para determinar la remuneración del Concesionario, adoptada por TRANSMILENIO, los efectos económicos de la misma pudieran trastornar el equilibrio financiero del Contrato, dependiendo de los valores que se les asignaran a las distintas variables que aparecen en ella. A su juicio, de lo que se trataba en la reclamación arbitral propuesta por SI99, sin entrar a cuestionar la legalidad de la Resolución mencionada, era demostrar que ello produjo en el Contrato un desequilibrio económico que no tenía por qué soportar el Concesionario. Es en este sentido que habrían de entenderse formuladas la pretensión cuarta y su subsidiaria y la décima cuarta y sus subsidiarias de la demanda principal reformada, en cuanto hablaban de la aplicación de las resoluciones Nos. 589 y 691 de 2017 y de la indebida aplicación de la fórmula de remuneración para determinar el descuento tarifario. 29. El Tribunal Arbitral tampoco encontró determinante, en orden a la definición de su propia competencia, la circunstancia de que en varios de los hechos de la demanda principal reformada, en particular el identificado con el número 4.70, se mencionara que la Resolución 589 de 2017 fue objeto de un recurso de reposición interpuesto por la Convocante en el que se presentaron cargos por ilegalidad contra dicho acto administrativo, tales como infringir disposiciones de la Ley 80 de 1993; de la Constitución Política y normas relativas al respeto del principio de igualdad; falta de motivación al modificar la manera de determinar el plazo contractual, pasándolo de kilómetros a meses; y falsa motivación por suponer que hubo negociación previa y al negar el evidente desequilibrio económico que el aumento del descuento en la tarifa le genera al concesionario. Así, era claro para el Tribunal que se trataba, apenas, de una relación de los antecedentes de la controversia arbitral, que ocurrieron durante la actuación que materializó la modificación unilateral del Contrato de Concesión 001 de 2000. El hecho de que durante esa actuación se hubiese planteado, legítimamente desde la óptica del Concesionario que estimaba afectados sus derechos, la ilegalidad de la Resolución 589 de 2017, para agotar la vía administrativa, no significaba que en esa instancia arbitral se pretendiera lo mismo. 30. Es más, dijo que, proferida la Resolución 691 de 2017, confirmatoria de aquélla, el Concesionario no sólo acató lo resuelto por TRANSMILENIO, sino que se abstuvo de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para un control de legalidad de dichos actos administrativos, y optó por reclamar, ante el Juez del Contrato, el restablecimiento del equilibrio económico que, en su parecer, resultó alterado por la aplicación de la fórmula de remuneración adoptada en tales actos. 31. A juicio del Tribunal Arbitral, el objeto principal de la controversia puesta a su consideración, no era otro que el de determinar si la expedición, en ejercicio de la potestas variandi , del acto administrativo de modificación unilateral del Contrato de Concesión 001 de 2000 había alterado -o no- la ecuación económica del mismo y, en caso afirmativo, de qué forma lo hizo, en orden a definir si había lugar a la aplicación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado que señala, sin perjuicio de lo que sobre este tópico del debate luego se diría, que “si el desequilibrio se produce por circunstancias imputables o atribuibles a la administración pública contratante en ejercicio de una cláusula excepcional o en ejercicio de su imperium, será procedente no solo equilibrar el contrato en relación con los costos y gastos en que se haya incrementado la prestación, sino también indemnizar al contratista” ; por lo tanto, señaló que era evidente e incuestionable que el alcance del Laudo, en la materia específica a la que se refiere el reparo de TRANSMILENIO, se contrae a las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, como lo dispone el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, de modo que el Tribunal se declaró competente para pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración. 32. Contra esta decisión, la Convocada interpuso recurso de reposición solicitando su revocatoria con base en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda principal reformada, analizados y despachados desfavorablemente en la providencia recurrida, razón por la cual, el Tribunal la confirmó, reforzando su posición con un argumento expuesto por el representante del Ministerio Público, que acogió en los siguientes términos: “(…) no se puede dejar de lado, como lo pone de presente el señor agente del Ministerio Público, lo expresamente señalado en el artículo 163 del CPACA, que como requisito de procedibilidad establece que ‘Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. (…) en el presente caso, no se advierte pretensión alguna de ese talante en el escrito de la reforma de la demanda , que ahí sí haría indiscutible la ausencia de competencia del Tribunal para conocer sobre ésta’” (destacó el Tribunal). 33. Así mismo, el Tribunal insistió y reiteró su competencia para conocer de la controversia sometida a su consideración en materia de desequilibrio económico del Contrato, porque dijo que el carácter eminentemente patrimonial de la misma lo habilitaba para ello, como quiera que, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-1436 de 2000, “cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de los actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad, sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”, línea jurisprudencial que había sido acogida y reiterada por el Consejo de Estado; y es que como el objeto del citado, según se advertía claramente en las pretensiones de la demanda principal, asociado a la aspiración de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato que se estima alterado como consecuencia del ejercicio de la potestad excepcional de modificación unilateral invocada por TRANSMILENIO, sin formulación de pretensiones contra la legalidad misma de las resoluciones contentivas de tal ejercicio, el Tribunal se declaró competente para conocer del asunto y pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda principal reformada. 34. En esa línea argumentativa el Tribunal señaló que los cuestionamientos de SI99, en el proceso arbitral -en el dictamen de parte, por ejemplo-, a la metodología y valores considerados por TRANSMILENIO para la estructuración de la fórmula y su aplicación en punto a determinar el monto de la remuneración del Concesionario, apuntaban a mostrar razones que contribuían a generar el desequilibrio que reclama la Convocante, sin atacar la legalidad misma de la Resolución 589, ni la de su confirmatoria. 35. Por lo expuesto, el Tribunal concluyó que esta excepción de “FALTA DE COMPETENCIA (…)” no prosperaría. 36. El Tribunal abordó el estudio de fondo sobre la ruptura del equilibrio económico del contrato derivado de su modificación realizada por Transmilenio mediante la Resolución 589 de 2017 confirmada por la Resolución 691 del mismo año, para lo cual señaló el ejercicio de la potestad excepcional de modificación unilateral del contrato -el “ius variandi”- tiene virtualidad para constituir una de las causas de alteración del equilibrio económico del contrato, resaltando, en los términos de reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, que los conceptos que en dicho evento integran el restablecimiento del equilibrio económico afectado comprenden el reconocimiento de los mayores costos y de las utilidades dejadas de percibir por el contratista afectado. 37. En el contexto normativo y jurisprudencial que el Tribunal reseñó, analizó si con ocasión de la expedición y aplicación por parte de TRANSMILENIO de las resoluciones 589 y 691 de 2017, se afectó o no la ecuación económica del Contrato de Concesión 001 de 2000, determinando si durante el período de extensión de su vigencia los costos y gastos del Concesionario fueron compensados mediante la fórmula incorporada al contrato con ocasión de la modificación unilateral (“ius variandi”), con el descuento definido por la Convocada, y si percibió las utilidades a las que tenía derecho. 38. Luego del análisis de los dictámenes periciales y las posiciones de las Partes y del Ministerio Público, el Tribunal empezó por señalar que el ejercicio de comparar la fórmula incorporada en la Resolución 589 de 2017 con los valores ciertos basados en la contabilidad del Concesionario (Estados Financieros del 2017, 2018 y 2019, anuales, y los Estados Financieros mensuales del 2018 y 2019) acreditaba con certeza la existencia de diferencias entre el resultado esperado de la aplicación de lo dispuesto unilateralmente por TRANSMILENIO y la realidad de la ejecución contractual del Concesionario, que debía ser considerada por el Tribunal. 39. Indicó que la Resolución 589 del 17 de noviembre de 2017, acto administrativo de modificación unilateral -confirmado por la Resolución 691 del 19 de diciembre del mismo año- introdujo cambios a las cláusulas 70 y 77 del Contrato, relativas, en su orden, a “AJUSTE DE LA TARIFA TÉCNICA”, o “AJUSTE DEL COSTO POR KILOMETRO”, y “PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO”. 40. De lo expuesto se puede concluir, entonces, dijo el Tribunal, que la modificación unilateral a la ecuación económica del Contrato se concretó en (i) incorporar a la participación del Concesionario en la tarifa licitada que se revisaba mes a mes (cláusula 77), a la que tenía derecho como compensación y/o pago, (ii) un descuento que cubría la exclusión de los componentes de depreciación y remuneración de las inversiones y el no reconocimiento de los mayores costos de mantenimiento, diseñada para mantener los costos, gastos y una rentabilidad esperada del Concesionario, como la premisa reconocida por TRANSMILENIO en su acto administrativo cuando afirma “que el equilibrio financiero del contrato evaluado está determinado por el monto de los ingresos, que debe ser suficiente para cubrir todos los costos, gastos, inversión y una rentabilidad estimada, de acuerdo a los parámetros del mercado. Dichos ingresos están determinados por el número de kilómetros programados y recorridos en operación y por el valor de la respectiva tarifa de remuneración por kilómetro.” [22] 41. A partir de allí, el Tribunal señaló que correspondía determinar, con los referentes normativos y jurisprudenciales vigentes, si la modificación unilateral dispuesta por TRANSMILENIO, en particular el factor de descuento del 19% en la fórmula de Costo Plus con Margen, efectivamente cubrió, durante el período de extensión de la vigencia del Contrato, en el que hubo continuidad en la prestación del servicio público, los costos y gastos ciertos del Concesionario y la utilidad a que razonablemente tenía derecho, reemplazada por el concepto de EBITDA, pues de no hacerlo, se habría configurado el desequilibrio económico alegado por SI99, cuyo restablecimiento se pretendía con la demanda instaurada por dicha sociedad. 42. Resaltó el Tribunal que no le correspondía cuestionar, menos modificar, las variables y los cambios realizados por TRANSMILENIO sino estudiar y decidir si el factor de descuento asociado a la fórmula de Costo Plus con Margen, que disminuyó en un porcentaje relevante la contraprestación a favor del Concesionario -la participación en la tarifa técnica-, efectivamente aseguró el cubrimiento cabal de los costos y gastos reales del Concesionario durante la operación vinculada al período de extensión de la vigencia del Contrato, y de la utilidad a que tenía derecho percibir en dicho período, por cuanto allí descansaba la ecuación económica contractual que la ley protege desde la óptica de los derechos del Contratista. 43. El Tribunal señaló que cuando el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1º, establece que “En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial” , comprende el reconocimiento no sólo de los costos y gastos en que incurra el contratista en el desempeño de la actividad o servicio a su cargo, sino, también, el de la “utilidad” a que tiene derecho, por cuanto ésta hace parte de su ecuación económica, que debe preservarse ante el fenómeno del “ ius variandi” puesto que si bien es cierto que el Estado, en aras de la protección de la prestación del servicio público, puede en forma legítima modificar unilateralmente un contrato, también lo es que al hacerlo debe preservar los derechos económicos del contratista manteniendo el equilibrio financiero de la relación negocial. 44. Bajo este entendimiento, el Tribunal consideró que el reconocimiento que debe hacerse por parte de la Administración cuando utiliza el “ius variandi” se refiere a la utilidad esperable por el contratista -opción preferente frente a la utilización de una utilidad “de mercado”-, por lo que, en ese sentido, aquella se acompasa con la situación en que se encontraba antes de la incorporación de las modificaciones introducidas al Contrato -asumiendo circunstancias de normalidad en la ejecución-, utilidad que en el caso bajo estudio fue cambiada por TRANSMILENIO por el concepto de EBITDA, que cuantitativamente definió para SI99 en un 9.9%, que dijo, no se avenía con el “real” del Concesionario, que los dos peritos -el de parte y el de oficio- ubicaron en un 26.9%, correspondiente al percibido por SI99 según sus estados financieros con corte a 2017. 45. El Tribunal destacó que el EBITDA acogido para efectos de los cálculos periciales -26.9%- excluye eventuales escenarios de distorsión o anormalidad respecto del derrotero que en esa materia imperó a lo largo de la vigencia del Contrato de Concesión 001 de 2000, como se advierte al constatar, con cifras expresamente invocadas en el dictamen elaborado por Strategas Consultores, en este tópico específico no confrontadas ni cuestionadas por TRANSMILENIO, que el comportamiento histórico del EBITDA fue siempre superior al 26.9% tenido en cuenta por los expertos. En efecto, el dictamen referido -versión 2021, ajustada y complementada- informa que el EBITDA de SI99, desde 2001 hasta 2016 tuvo un guarismo siempre superior al 26.9% que se ha referenciado, y que, más concretamente, en los últimos previos a la modificación unilateral, de 2013 -año del relevante Otrosí a que ya se hizo alusión- en adelante, fue del 28.3% (en 2013), 28.3% (en 2014), 28.6% (en 2015) y 33.4% (en 2016). 46. También destacó, al momento de concretar si se configuró o no la ruptura del equilibrio económico del Contrato que alegó la Convocante, que el escenario de análisis que debía privilegiarse era aquel en el que se cotejaba el resultado de la aplicación de la fórmula definida por TRANSMILENIO -incluido el descuento- al implementar la modificación unilateral, con las cifras reales (costos, gastos, kilómetros recorridos) de SI99 durante la operación propia del período de extensión de la vigencia contractual -enero de 2018 a junio de 2019-, extractadas de sus estados financieros, de lo que se ocupó, con ese cometido específico, el dictamen pericial de oficio, el cual presentó, conforme se solicitó al decretarlo, distintos escenarios de valoración, de los cuales el “Escenario j” -en su Sub-escenario “1”- es el que, a juicio del Tribunal, debía prevalecer desde lo jurídico -y desde lo técnico según lo expresó el propio perito-, pues reflejaba, de manera panorámica y comprensiva, la realidad de la ejecución contractual objeto de verificación, considerando las cifras reales -y con detalle mensual- de la operación de SI99 durante el período de extensión de la vigencia del Contrato, referente idóneo, dijo, para decidir sobre la reclamación de desequilibrio económico que ocupaba la atención del Tribunal. En los términos del perito respecto del Sub-escenario reseñado, “Se concluye entonces que Transmilenio S.A. debe a la empresa SI99 $12.870.612.940 pesos colombianos”. 47. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal encontró que el Sub-escenario 1 del Escenario j. del dictamen rendido por el perito de oficio determinó, cabalmente, la afectación cierta sufrida por SI99 como consecuencia de la alteración de la ecuación económica del Contrato de Concesión 001 de 2000 que se produjo en razón de la modificación unilateral introducida al mismo mediante las varias veces citadas Resoluciones 589 y 691 de 2017, puesto que la aplicación de la fórmula adoptada en tales actos administrativos como base de la remuneración de SI99, involucrado el descuento definido por TRANSMILENIO, no cubrió integral