Providencia SP543-2026

CUI 11001600010220110037102 Segunda instancia No. 65908 Juan Carlos Abadía Campo GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado Ponente SP543-2026 Segunda Instancia No. 65908 Acta No. 189 Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiséis (2026) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala de Casación Penal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de  JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO  contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia el 2 de febrero de 2024, que lo condenó a título de coautor por los delitos de  contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros. H E C H O S El 29 de enero de 2010, JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO , gobernador del departamento del Valle del Cauca, elegido popularmente para el período comprendido entre el 1º de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, su secretario de educación Eiber Gustavo Navarro Piedrahita, y Luz Delly Martínez Cárdenas representante legal de la Fundación Calimío suscribieron el Convenio de cooperación de interés público No. 0110, cuyo objeto era aunar esfuerzos para ejecutar el proyecto Dotaciones Bibliotecas Escolares , consistente en entregar material bibliográfico a 40 bibliotecas de escuelas y colegios ubicados en distintos municipios del departamento[footnoteRef:1]. [1: Establecimientos educativos Eleazar Libreros Salamanca y Agrícola Campoalegre del municipio de Andalucía; colegios Mariano González, Diego Rengifo Salazar, Antonio Nariño y Ceilán en Bugalagrande; establecimientos Primitivo Crespo, Camilo Torres, Hernando Llorente Arroyo, Nemecio Rodríguez Escobar y Alfredo Garrido Tobar en Riofrío; planteles Julián Trujillo, Sagrado Corazón de Jesús, Antonio José de Sucre, Cristobal Colón, San Isidro y Manuel María Mallarino en el municipio de Trujillo; instituciones José Antonio Aguilera, Julio Caicedo Tellez y Miguel Antonio Caro del municipio de Bolívar; colegios José Antonio Aguilera, Julio Caicedo Tellez y Miguel Antonio Caro en San Pedro; establecimientos Alfonso Zawadzky, Gabriela Mistral y San Juan Bosco en el municipio de Yotoco; colegios Antonio José de Sucre, Veinte de Julio, Mariano Ospina Pérez y Jorge Robledo en el municipio de Vijes; planteles educativos Manuel Antonio Bonilla, Santa Teresita, Nuestra Señora de la Paz y San José en La Victoria; establecimientos Fray José Joaquín Escobar, Agrícola Nuestra Señora de Fátima y Nuestra Señora de la Consolación en el municipio de Toro.] El 15 de enero de 2010, la secretaría de educación departamental recibió tres propuestas para la adquisición del material bibliográfico que sirvieron para fijar el valor del Convenio 0110 de 2010, así: (a) El Grupo Editorial del Pacífico , representado por Álvaro Hernán Granada, presentó oferta por $.1.000.000.000; (b) Ediciones y Dotaciones Viejo Caldas , representada por Esneyder García Suaza, ofertó por $1.030.000.000. (c) Fundación Enlace Colombia , representada por Carolina Ocampo Echeverri, presentó propuesta por $1.000.000.000. El Convenio de interés público se celebró con sustento en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 777 de 1992. Su valor se fijó en $1.072.000.000, de los que la gobernación aportaría $1.000.000.000 y la Fundación Calimío $72.000.000, para acometer los gastos del contrato, la logística, transporte y entrega del material bibliográfico. Los textos escolares contratados fueron adquiridos y su valor pagado mediante sucesivas subcontrataciones, así: (i) El 28 de febrero de 2010, la representante legal de la Fundación Calimío Luz Delly Martínez Cárdenas suscribió contrato de suministro por valor de $1.000.000.000 con la empresa Ediciones Alfa y Omega , gerenciada por Luz Piedad Hurtado Cardona; (ii) esta última, entre el 2 y el 31 de marzo de 2010, adquirió los textos objeto del Convenio 0110 de 2010 mediante el pago de $658.366.000 a Ediciones La Clave del Saber , representada por su esposo José Antonio Rodríguez Molina; (iii) a su vez, Ediciones La Clave del Saber , en distintas fechas comprendidas entre el 12 y el 31 de marzo de 2010, adquirió el material objeto del Convenio 0110 de 2010 directamente de las editoriales Océano de Colombia , Difusora Larousse de Colombia , Grupo Editorial Durán y Grupo Latino Editores , por un valor de $182.517.600. En consecuencia, los representantes legales de Fundación Calimío , Ediciones Alfa y Omega y Editorial La Clave del Saber se apropiaron en provecho propio de $817.482.400 del erario, monto correspondiente a los sobrecostos generados por las sucesivas intermediaciones, sin que el exceso de valor pagado encuentre fundamento en descuentos otorgados por las editoriales. El valor del sobrecosto resulta de restar del monto pagado por la gobernación a la Fundación Calimío el costo realmente sufragado por la adquisición del material bibliográfico a las editoriales Océano de Colombia , Difusora Larousse de Colombia , Grupo Editorial Durán y Grupo Latino Editores . Así, el proceso contractual habría presentado distintas irregularidades: (a) Se acudió al convenio de interés público que consagra el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 777 de 1992 para obviar la licitación, y así favorecer a terceros. No era procedente aplicar la citada modalidad contractual sino el régimen de contratación administrativa de la Ley 80 de1993, porque el objeto contratado implicaba una contraprestación hacia la entidad contratante y, además, el monto superaba la menor cuantía. (b) no se elaboraron estudios previos serios y completos, pues no se identificaron las necesidades reales de las instituciones educativas que se pretendían satisfacer con el convenio; además, el valor estimado de este no estuvo soportado en un verdadero estudio de precios del mercado, lo que generó los sobrecostos. (c) el trámite del convenio no se publicó en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP). (d) No se acreditó la reconocida idoneidad y experiencia de la entidad sin ánimo de lucro - Fundación Calimío - con la que se celebró el convenio, en los términos exigidos en el artículo 1º del Decreto 777 de 1992. En consecuencia, el entonces gobernador JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO transgredió dolosamente los principios de la administración pública consignados en el artículo 206 de la Constitución Política y los principios rectores de la contratación estatal, entre ellos, los de economía -planeación-, transparencia -selección objetiva- y responsabilidad, previstos en la Ley 80 de 1993. Con lo anterior, habría incurrido, a título de coautor, en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal) y peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía, en concurso material heterogéneo (artículo 397, inciso segundo, del mismo estatuto). ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 6 de marzo de 2017, ante un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía Novena Delegada ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia formuló imputación contra JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO , como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía, con circunstancias de mayor punibilidad (artículos 410, 397 y 58, numerales 9 y 10, del Código Penal). No fue afectado con medida de aseguramiento. 2. El 15 de agosto de 2018, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia asumió el trámite, conforme el Acto legislativo 01 de 2018. 3. El 28 de mayo de 2019, la Sala Especial realizó la audiencia de formulación de acusación. Allí, la fiscalía aclaró el marco de los hechos jurídicamente relevantes[footnoteRef:2] y reiteró los términos de la imputación por las conductas consagradas en los artículos 410 y 397 inciso 2° del Código Penal. [2: Respecto del delito de contrato sin requisitos legales, agregó que el procesado intervino en la fase previa a la celebración del convenio 0110 de 2010, concretamente suscribió, en fecha desconocida, los deficientes estudios previos sobre las necesidades a satisfacer con el convenio y la modalidad de contratación. Asimismo, las invitaciones a fundaciones para presentar propuestas que sirvieran para realizar un estudio de mercado resultaron similares en su valor, amén de que los representantes de tales entidades mantienen lazos de familiaridad y nexos con la Fundación Calimío. Algunos rectores de establecimientos educativos manifestaron diversas inconformidades con el material entregado. Además, si de lo que se trataba era de invertir mil millones de pesos esto debía hacerse mediante licitación pública, de manera que se garantizara la selección objetiva del contratista. No obstante, de acuerdo con el valor real pagado debido a las sucesivas intermediaciones ($182.517.600), el trámite correspondía a un proceso de selección abreviado de menor cuantía. El trámite debió cumplirse conforme la Ley 80 de 1993, y no por la modalidad especial de que trata el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992. ] 4. El 1º de octubre de 2019 y 12 de agosto de 2020 tuvo lugar la audiencia preparatoria. La audiencia pública de juicio oral transcurrió entre el 10 de diciembre de 2020 y el 27 de octubre de 2022. En esta última fecha, el defensor del procesado, la fiscalía delegada, la víctima -Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva- y el Ministerio Público presentaron sus argumentos de conclusión; los tres primeros solicitaron decisión absolutoria, mientras que el último pidió fallo condenatorio. 5. El 20 de noviembre de 2023, la Sala Especial de Primera Instancia anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 5. La sentencia adoptada el 2 de febrero de 2024 fue leída y notificada en estrados en audiencia pública el 7 del mismo mes y año. SÍNTESIS DE LA SENTENCIA APELADA Como cuestión previa , la Sala Especial de Primera Instancia señaló, con apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (CSJ SP6806 25 may. 2016, rad. 43837),[footnoteRef:3] que la solicitud de absolución formulada en sus alegaciones de conclusión por el representante de la Fiscalía General de la Nación es un acto de postulación que, al igual que la petición en igual sentido planteada por la defensa y los demás intervinientes en el proceso, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidirá lo que corresponda exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio ora1. [3: CSJ SP6806 25 may. 2016, rad. 43837. La Sala Especial de Primera Instancia destacó lo siguiente: “Es claro, entonces, que frente a la sentencia que debe producirse luego de surtido el juicio oral, el poder de decisión siempre reposa en el juez de conocimiento y que, en consecuencia, en el delegado de la Fiscalía radica sólo un poder de postulación que se ejerce desde la misma presentación de la acusación y culmina con las alegaciones posteriores al debate probatorio en la etapa de juzgamiento. Esa conclusión es tan cierta que el mismo estatuto procesal, en los artículos 446 y 448, define la intervención de las partes en los alegatos de conclusión como meras solicitudes; en especial, la primera de tales normas delimita la naturaleza del acto del juez y el del fiscal al prever que: "La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales. ( ..)". // Así las cosas, si la voluntad manifestada por la Fiscalía en los alegatos conclusivos es que se absuelva al acusado y la misma necesariamente ata al juez a una decisión en tal sentido, en primer lugar, aquélla no sería un simple acto de postulación sino una decisión y, en segundo lugar, el "fallo" absolutorio consecuente no constituiría una verdadera providencia judicial sino un acto de refrendación de la discrecionalidad de la parte acusadora. Una providencia que no contiene una decisión del funcionario judicial sobre el objeto del proceso, sino que se limita a reconocer o refrendar la voluntad del órgano acusador en cuanto a no proseguir con el ejercicio de la acción penal; jamás puede ser tenida como una sentencia porque no respeta ni la naturaleza ni los requisitos de este acto procesal. Es más, ni siquiera constituye un auto porque, como se anotó, no contendría una resolución autónoma e independiente.”] En lo que tiene que ver con la situación del procesado, la Sala concluyó que JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO , es responsable, a título de coautor, de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros, derivados de la suscripción del Convenio de Cooperación de Interés Público No. 0110 del 29 de enero de 2010. Del primero, por cuanto para contratar la dotación de bibliotecas escolares la administración no podía acudir al artículo 355 de la Constitución Política, pues, según el Decreto 777 de 1992, por esa vía no es posible celebrar contratos en los que se pacten obligaciones conmutativas o bilaterales entre las partes.[footnoteRef:4] [4: De manera inapropiada, el a quo empleó en el fallo de primera instancia los vocablos convenio y contrato de forma indistinta para referirse al Convenio de cooperación de interés público 0110 de 2010, como si fueran términos sinónimos. ] El convenio no pretendía realizar un propósito común o una cooperación entre la fundación y la administración; se trataba de un típico contrato de compraventa de mayor cuantía de material bibliográfico, que estableció una contraprestación a favor de la administración, concretamente, la entrega de textos escolares, por lo que debió tramitarse conforme la contratación ordinaria prevista en la Ley 80 de 1993, es decir, mediante un proceso licitatorio público, precedido de una fase de elaboración de estudios de necesidad, justificación, análisis de precios del mercado, capacidad del contratista y pliego de condiciones. Nada de lo anterior se cumplió, o bien se tramitó de manera deficiente, sin que para ello mediara justificación por el principio de confianza. Por celebrar el Convenio 0110 de 2010 conforme el artículo 355 de la Constitución Política, sin verificar el cumplimiento de los requisitos para esa clase de trámites, el procesado violó los principios orientadores de la contratación de planeación, economía, transparencia, responsabilidad y selección objetiva, lo que dio lugar al sobrecosto de los textos adquiridos y su entrega improvisada. Las cotizaciones presentadas por dos editoriales y una fundación -las dos primeras relacionadas entre sí por el vínculo de afinidad de sus representantes y la última carente de idoneidad- sirvieron, en realidad, para darle apariencia de legalidad al trámite y hacer ver un análisis de precios del mercado que no ofreció criterios claros para fijar el valor del convenio y de su cofinanciación a cargo de la fundación. Asimismo, los estudios previos de viabilidad suscritos por el gobernador y su secretario de educación no solo carecen de fecha cierta, sino que son incompletos, pues no identifican las necesidades que se pretenden satisfacer, no justifican la modalidad de contratación ni los criterios de selección de la oferta más favorable, carecieron de un verdadero estudio de precios del mercado; y su valor, a simple vista, superaba la mínima cuantía. Todo lo anterior, con el objeto de darle una apariencia de interés público al convenio celebrado y así obviar la exigencia de una licitación pública frente a un contratista que había sido seleccionado de antemano. En este caso la fundación se limitó a suministrar unos textos que adquirió de un tercero, sin llegar a realizar un propósito común en cooperación con la administración, lo que contradice la naturaleza del convenio de interés público de que trata el inciso segundo del artículo 355 Constitucional. Además, el monto de $72.000.000 que aportaría la Fundación Calimío , correspondiente a gastos de logística y entrega de los textos, por lo general hace parte del precio del bien adquirido y de las obligaciones del vendedor que lo entrega. Esta obligación, al final, la asumió no la Fundación Calimío , entidad que carecía de experiencia en la materia, sino las editoriales Alfa & Omega y La Clave del Saber , con quien la citada fundación subcontrató el valor de los textos. En contraste, los convenios de interés público, consagrados en el precepto constitucional y reglamentados en los decretos 777 y 1403 de 1992, hoy derogados por el decreto 92 de 2017, se celebran con entidades privadas de reconocida idoneidad, con el objeto de impulsar programas y actividades de interés público, y con sujeción al régimen civil y comercial. De esta modalidad se excluyen los contratos “ cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigente ” (Decreto 777 de 1992). LA APELACIÓN Respecto del delito de peculado El impugnante señala que no existió detrimento patrimonial para la administración, sino una benéfica y eficaz acción de esta. Lo anterior, dado que se tenía la necesidad de dotar los establecimientos educativos del departamento con bibliotecas básicas, conforme los planes y proyectos de desarrollo y mejoramiento de la infraestructura educativa, lo cual comprende las bibliotecas. Por tanto, los textos entregados a los colegios no carecieron de utilidad, aun cuando no versaran sobre materias especializadas, según la orientación pedagógica de cada institución. Por otra parte, se elaboraron los estudios previos, se solicitaron los conceptos de viabilidad requeridos y se allegaron propuestas presentadas por dos editoriales y una fundación, por un valor cercano al del Convenio 0110, al igual que el de la Fundación Calimío , que se comprometió a cubrir los gastos del contrato por $72.000.000. Agrega que el precio de los textos estaba registrado en el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, de manera que la corporación de primera instancia, al inferir la existencia de un sobrecosto injustificado en el precio de los textos escolares -con sustento en un peritaje contable sesgado-, no tuvo en cuenta que, según los testimonios practicados en el juicio, las editoriales venden libros con rebajas de hasta el 85% del precio al público solamente a empresas distribuidoras. Por tanto, el precio que consta en las facturas refleja el descuento. De allí que no se produjo el sobrecosto, dado que la administración departamental pagó el precio público de los libros. Señala que no se demostró que el procesado incurrió en una cadena de actos dolosos dirigida a consumar la defraudación, o bien, que hubiera obrado en contubernio con su secretario de educación; posiblemente, agrega, funcionarios de la administración obraron a espaldas del gobernador. Agrega que el fallo de primera instancia es tan precario que no se sabe si el procesado fue condenado por peculado por apropiación o culposo. Adicionalmente, la sentencia desconoció que todos los libros cuya adquisición se pactó en el Convenio 0110 de 2010 fueron entregados a sus destinatarios, que la gobernación carecía de la logística para entregarlos en lugares apartados, y que la pericia contable no tuvo en cuenta los descuentos en la venta ni los gastos en que incurrió la Fundación Calimío . Respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales El recurrente señala que la administración podía contratar la adquisición de textos escolares mediante la figura que consagra el artículo 355 de la Constitución Política, pues este tipo de convenios implica una alianza entre la administración y una persona privada sin ánimo de lucro que asume obligaciones y, a título de contraprestación, recibe recursos en procura de lograr un bien común, como el suministro de textos. En este caso, la Fundación Calimío no obtuvo ganancias, pues la suma recibida la invirtió en la adquisición de los libros. Destaca que cuando los bienes o servicios que requiere la administración están a disposición del público procede su adquisición mediante el contrato estatal ordinario. En este caso, asegura el apelante, los textos adquiridos no estaban a disposición del público ni destinados al uso de la gobernación -sino de los establecimientos educativos-, por lo que su adquisición era procedente mediante convenio. Además, porque la gobernación no contaba con la logística para realizar la entrega del material a sus destinatarios, compromiso este que asumió la Fundación Calimío . La fundación contratista era idónea para cumplir el objeto del convenio, pues ninguna norma le exigía experiencia en adquirir y distribuir textos escolares; lo relevante para examinar la idoneidad es que el objeto del convenio era la cooperación, en lo que aquella tenía probada idoneidad. En todo caso, el secretario de educación de la gobernación consideró acreditada la idoneidad de la Fundación Calimío . Principio de confianza e in dubio pro reo De manera subsidiaria, el recurrente indica que el procesado obró amparado bajo el principio de confianza y, por tanto, sin culpabilidad. Lo anterior, dado que, antes de suscribir el convenio, el secretario jurídico de la gobernación avaló los trámites, documentos y requisitos relacionados. El recurrente asegura que la enorme carga de obligaciones le impedía al gobernador examinar detenidamente los documentos de los contratos, por lo que confiaba en el equipo de la secretaría jurídica que emitió el concepto favorable el 29 de enero de 2010. La circunstancia de que el José Antonio Rodríguez Molina, representante de la editorial La Clave del Saber , hubiera insinuado al testigo Esneyder García crear la editorial que presentó al trámite administrativo una cotización de los textos escolares por valor cercano al del Convenio 0110 no demuestra una conducta ilícita del procesado. Tampoco es irregular que Rodríguez Molina se hubiera reunido con ABADÍA CAMPO en época electoral, es decir, que no existe una relación de causalidad entre las acciones de Esneyder Suaza y los delitos atribuidos al procesado. Por último, recuerda que la condena exige certeza probatoria y que, en caso de duda, procede la absolución. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El Ministerio Público solicita que se confirme la condena. El sobrecosto por valor de $817.482.400, originado en las sucesivas subcontrataciones se evidencia al sustraer del valor del convenio el costo realmente pagado por los textos escolares, lo que derivó en una ganancia desbordada. Aquel no se determina por el valor registrado en el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación, ni por el precio de los libros fijado por las editoriales a las distribuidoras o al público, sino por el monto efectivamente pagado por su adquisición en relación con el precio pagado por la administración departamental a la Fundación Calimí o en virtud del Convenio 0110 de 2010, todo ello en un contexto que promovió la defraudación. La administración hubiera podido contratar la adquisición de textos directamente con José Antonio Rodríguez Molina, en lugar de la citada fundación, que no tenía experiencia en la materia. Fue el gobernador quien, de forma dolosa y no culposa, creó un riesgo desaprobado por no cumplir sus funciones como ordenador del gasto de vigilar los trámites contractuales. Es claro que no procedía la contratación a través de la modalidad del artículo 355 Superior, pues su objeto era una contraprestación, lo cual excluye esa posibilidad; fue así como desde los estudios previos se direccionó el convenio hacia una entidad sin ánimo de lucro, evadiendo de esta forma el obstáculo del trámite licitatorio propio de la contratación ordinaria y sin resulte de recibo admitir que obró amparado por el principio de confianza. CONSIDERACIONES Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, conforme el artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. Por tanto, le corresponde decidir la apelación formulada por la defensa del procesado aforado JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO contra la sentencia del 2 de febrero de 2024, dictada por la citada Sala. Problema jurídico Corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia determinar si la decisión adoptada por la Sala Especial de Primera Instancia acertó al declarar la responsabilidad del procesado JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO por las conductas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros. El análisis se circunscribirá al examen de los aspectos que son objeto de impugnación y, de ser necesario, a los inescindiblemente vinculados con aquellos, en aplicación del principio de limitación funcional que rige el trámite de la segunda instancia. Así mismo, por tratarse de apelante único, está vedado agravar su situación jurídica, en observancia del principio prohibición de reforma en peor. Enseguida, la Sala: (i) expondrá los elementos que configuran las conductas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros; (ii) examinará los argumentos de la apelación; y (iii) adoptará la decisión del recurso. Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales En atención a lo resuelto en la sentencia de primer grado y a la fecha de ocurrencia de los hechos que se examinan[footnoteRef:5], la normatividad aplicable al presente asunto será el original artículo 410 de la Ley 599 del 2000, el cual define la conducta típica analizada de la siguiente manera: [5: 29 de enero de 2010.] El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. De la lectura de la norma en comento, se extrae que los elementos del tipo penal objetivo refieren la concurrencia de un sujeto activo, servidor público, que en ejercicio de sus funciones incurra en la conducta compuesta alternativa de: (i) tramitar; (ii) celebrar o (iii) liquidar determinado contrato, sin observancia de sus requisitos legales esenciales. Según se evidencia de los textos normativos y la jurisprudencia de la Sala, el juicio de reproche no abarca las irregularidades que se puedan presentar en la etapa de ejecución de los contratos[footnoteRef:6]. [6: Cfr. CSJ SP004-2023, rad. 62766 y SP082-2023, rad. 59994] Con esta conducta punible, el legislador pretende que en la contratación pública se salvaguarden los principios que orientan la función administrativa, descritos en el artículo 209 de la Constitución Política: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares que contrarían el interés general.[footnoteRef:7] [7: Cfr. CSJ SP1138-2022, rad. 59738 y SP082-2023, rad. 59994] Por tratarse de un tipo penal en blanco, en la medida en que sus ingredientes normativos remiten a normas del ordenamiento jurídico ajenas al área penal, su estructuración requiere complementarse con disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, pues solo así es posible precisar el alcance del concepto « requisitos esenciales » al que aludió el legislador. También se evidencia que el requisito legal del contrato cuya violación configura la conducta punible y que tiene lugar en las etapas de tramitación, celebración o liquidación, debe tener la característica de « esencial ». Es decir, no cualquier yerro o incumplimiento en las formalidades establecidas en las normas aplicables de contratación estatal configura este delito. Al respecto, la Sala ha determinado que: A efectos de facilitar la identificación de los requisitos sustanciales de un contrato, deben atenderse los criterios derivados de la teoría general del negocio jurídico (SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037), según los cuales se tienen por tales: (i) «aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente» (art. 1501 C.C.); (ii) los que de ser incumplidos conllevan la nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44 L. 80/1993); y, (iii) en especial, las formas legales que materializan uno o varios principios de la contratación pública (arts. 23-26 y 29, ibidem) . [footnoteRef:8] [8: CSJ SP3478-2021, rad. 53219.] La Corte ha precisado que, de acuerdo con la descripción típica del artículo 410 del Código Penal, « la punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las fases contractuales »[footnoteRef:9]. Uno es el comportamiento aludido con el primer verbo rector, conforme al cual se reprocha tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales. Mientras que, en lo atinente a las conductas de celebrar y liquidar, la censura se centra en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales propios de cada una de dichas etapas. [9: CSJ SP 185-2024 14 feb. 2024, rad. 58661, CSJ 9 feb. 2005, rad. 21.547, SP 23 mar. 2006, rad. 21.780, SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036] Así, la tramitación corresponde a la fase precontractual y hace alusión al acatamiento de los pasos que de forma secuencial prevé el ordenamiento jurídico desde el inicio del proceso hasta la suscripción del contrato. La celebración significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, esto es, perfeccionarlo a través de las ritualidades legales esenciales.[footnoteRef:10] La liquidación involucra una actuación administrativa que se surte luego de la terminación del contrato, en cuyo desarrollo las partes constatan en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones a cargo de cada una, para así establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución.[footnoteRef:11] [10: Ley 80 de 1993, artículo 41, inciso 2°.] [11: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, Subsala B, Sentencia 29.2.2012, exp. 19.371. ] La jurisprudencia de la Corte ha caracterizado la fase de celebración de los contratos, así: Es evidente la diferencia establecida por el legislador entre el reproche al servidor que tramita el contrato irrespetando los requisitos legales sustanciales y el que lo celebra o liquida omitiendo comprobar el cumplimiento de los presupuestos consustanciales a cada una de las etapas del proceso contractual, distinción consecuente con la forma como la administración perfecciona la función contractual. La celebración de un contrato encierra la realización de una serie de actos por distintos órganos, conectados en una relación antecedente consecuente. De esta manera previó el actuar de los servidores públicos de rango medio que intervienen en el trámite de los contratos mediante desconcentración, y el de quien por virtud de sus atribuciones legales están facultados para celebrarlos o liquidarlos a quienes exige una labor de supervisión, inexcusable por constituir garantía de legalidad del proceso. Ello descarta que el representante legal se limite a firmar sin revisar si los presupuestos sustanciales fueron cumplidos en todas las etapas del proceso. La desconcentración opera en relación con los actos inherentes a la tramitación del contrato pero no respecto a su adjudicación no en relación con la celebración del mismo, aspectos que inciden en la concreción de la conducta punible. En síntesis, la conducta exigida al titular de la función contractual se manifiesta en seleccionar y celebrar el contrato, sin comprobar que los servidores encargados de tramitar las distintas etapas del proceso contractual lo hicieron con apego a la ley[footnoteRef:12]. [12: CSJ, AP 10 may. 2011, Rad. 34282, reiterada en AP7415-2015, 16 dic. 2015, Rad. 44401.] En cuanto a la modalidad de la conducta punible, se trata de un tipo penal puramente doloso, ya que el Código Penal no establece que sea culposo o preterintencional. Por tanto, es necesario aplicar la regla contenida en el artículo 21 de dicha norma. Sobre el tema, tiene dicho la Sala lo siguiente: La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal. [footnoteRef:13] [13: CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, SP, jun. 12 de 2013, rad. 35560 y SP460-2022, rad. 60939, entre otras.] De modo que, el comportamiento doloso de este delito se evidencia cuando, pese al conocimiento que tenía del incumplimiento de los requisitos esenciales del contrato, ya sea en el trámite , en la celebración o en la liquidación , voluntariamente se decide no acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal. Peculado por apropiación a favor de terceros Se encuentra previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, así: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en pena de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado ”. Con esta norma, el Legislador pretende proteger y resguardar el bien jurídico de la administración pública , cuyo titular es el Estado. Bajo esta perspectiva, el precepto propende por el correcto funcionamiento de las instituciones públicas. Por ello, exige a los servidores que hacen parte de ellas cumplir estrictamente sus deberes funcionales relativos al manejo de los recursos públicos, conforme los principios de eficiencia, eficacia, transparencia y probidad, dentro del marco constitucional y legal, y concretamente de lo previsto en los artículos 6 y 209 de la Carta Política. Para la configuración del delito de peculado por apropiación en favor de terceros es necesario que concurra en el agente la calidad de servidor público, que tenga la potestad, material o jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que desempeña y, finalmente, que el acto de apropiación sea en provecho propio o a favor de un tercero, lo que lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal.[footnoteRef:14] [14: CSJ SCP SP, 6 may. 2020, rad. 54931.] En relación con este último elemento, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que: [E] l peculado por apropiación no se consuma únicamente con actos de disponibilidad material sobre los recursos públicos, que es la modalidad más básica de perfeccionamiento del delito», sino que dicha conducta también se realiza cuando el sujeto activo no detenta una relación tangible con los bienes, sino que la posibilidad de apropiación sobre los mismos depende de su disponibilidad jurídica, derivada del ejercicio de deberes funcionales que facultan al servidor público para decidir sobre el destino de los recursos .[footnoteRef:15] [15: CSJ AP1272-2018, 4 abr. 2018, rad. 51777. Ver igualmente: CSJ SP2767-2019, 17 jul. 2019, rad 54023] En cuanto a la tipicidad subjetiva, el delito es eminentemente doloso, pues como lo ha discernido la Corte, « [R] esulta evidente que, tratándose de un delito de apropiación, no puede alegarse falta de intención, porque quien maneja dineros públicos conoce la naturaleza de los mismos, y cuando se apropia de ellos, se puede predicar que lo hizo de manera perfectamente intencional» .[footnoteRef:16] [16: CSJ SP, 7 jul. 1994, rad. 8648. Reiterada en: CSJ AP4466-2015, 5 ago. 2015, rad. 43806.] El caso concreto La Corte confirmará el fallo de primera instancia. Las razones se exponen enseguida, conforme las cuestiones planteadas en el recurso: 1. Procedencia de la aplicación del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política El defensor apelante sostiene que la celebración del Convenio de interés público 0110 del 29 de enero de 2010 era viable conforme el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política. Un análisis del objeto del convenio permite afirmar que no era procedente su celebración con fundamento en el citado precepto superior. El objeto del Convenio 0110 no corresponde, en principio, a los fines para los que fueron previstos los contratos derivados del artículo 355 de la Constitución Política. Al margen de su denominación, de la apariencia jurídica formal de que se hubiera revestido y de una u otra fórmula de redacción de su texto literal, la finalidad material del convenio no era otra que la adquisición de bienes, lo que, naturalmente, corresponde a un contrato bilateral de suministro o compraventa, cuyo trámite se rige por la Ley 80 de 1993. El inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política consagra los contratos especiales de interés público, los cuales son excepcionales y no están llamados a suplir o convertirse en sucedáneos del régimen contractual ordinario, al arbitrio de la administración. El precepto constitucional es del siguiente tenor: “ Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia ”. La norma constitucional fue concebida para erradicar los antes denominados auxilios parlamentarios , que, en la práctica, resultaron ser un mecanismo empleado para la destinación poco transparente de los dineros públicos hacia manos privadas. Así, el artículo 355 de la Constitución Política busca que los dineros destinados a la realización de fines benéficos del Estado o actividades de interés público o social, que se desarrollen de manera conjunta o cooperativa entre la administración y el contratista -privado o público- con sustento en convenios de interés público, no desborden los fines esenciales para los que fueron previstos.[footnoteRef:17] [17: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 3 de abril de 2020, Rad. 20001233100020090017001 (46963).] Así, el convenio de la administración es, al igual que el contrato administrativo, un negocio jurídico que involucra una expresión de voluntades y genera efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen obligaciones, pero que, por contraste, se da con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes involucradas, esto es, la satisfacción de necesidades convergentes. En desarrollo del mandato superior, el Decreto 777 de 1992, vigente para la época del convenio -hoy derogado por el Decreto 92 de 2017-, precisa los casos en los que se excluye la posibilidad de celebrar estos contratos especiales al amparo del artículo 355 Superior. El artículo 2º del Decreto 777 señala: “Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes […]”. Es así que los contratos especiales a los que se refiere el artículo Constitucional 355 se caracterizan porque “ su finalidad exclusiva es la realización de labores de carácter social, y, por tanto, no está permitida la posibilidad de otorgar contraprestaciones a favor de la entidad contratante ni de un tercero, sino que los beneficios derivados del convenio deben ir dirigidos a la población ”.[footnoteRef:18] [18: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de febrero de 1993, exp. 2073. Reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 3 abril 2020, Rad. 20001233100020090017001 (46963).] Por tanto, quedan excluidos del ámbito del artículo 355 Constitucional los contratos de los que surjan para las partes obligaciones conmutativas o bilaterales y puedan celebrarse con personas con ánimo de lucro, conforme el régimen ordinario de contratación. Frente al caso concreto, se tiene que la finalidad del convenio de cooperación de interés público No. 0110 de 29 de enero de 2010 era “ aunar esfuerzos para la ejecución del proyecto dotación bibliotecas escolares en el Departamento del Valle del Cauca […] consistente en la dotación con material bibliográfico de cuarenta (40) bibliotecas escolares ubicadas en las instituciones educativas públicas de 10 municipios del Departamento del Valle” , lo que, a las claras, corresponde a un típico contrato de suministro o compraventa que se rige por el régimen ordinario. Lo anterior, porque, al margen de que el Convenio 0110 de 29 de enero de 2010 cite en su texto el artículo 355 Constitucional y sus decretos reglamentarios, aluda al impulso de actividades de interés público, al beneficio de la sociedad vallecaucana; o bien, mencione la acción de aunar esfuerzos con una entidad sin ánimo de lucro, lo cierto es que su objeto se contrae, materialmente, a una adquisición o suministro de bienes -textos escolares- que debía proveer la fundación. Lo anterior, a cambio de que la administración realizara el pago de una suma a la fundación, pago que, en últimas, se quedó en su mayor parte en manos de privados con ánimo de lucro, cuya intervención amañada y acordada en el trámite del convenio condujo a la defraudación del erario. Esta circunstancia, esto es, el pago de una suma a cambio del suministro de bienes, por mandato del decreto 777 de 1992 y en vista de que su objeto bien podía cumplirse a través del régimen legal ordinario, lo excluye de su celebración con sustento en el artículo 355 Superior. Ahora bien, el compromiso que adquirió la fundación contratista, en el sentido de asumir los costos de logística, entrega, transporte y gastos del contrato por valor de $72.000.000, no alcanza a convertir el suministro de los libros en una acción cooperativa de interés comunitario, de aquellas que inspiran el artículo 355 de la Constitución Política o su decreto reglamentario 777 de 1992, pues el transporte y entrega de material suministrado es una tarea técnica que, por lo general, se suele pactar con el vendedor o proveedor para cumplir con la entrega prometida, lo que, se insiste, no es por sí misma, una actividad cooperativa de beneficio social o comunitario. Además, el compromiso de asumir el transporte y entrega del material bibliográfico, en últimas, no lo ejecutó la Fundación Calimío , sino que lo subcontrató con Ediciones Alfa y Omega , la que, a su vez, contrató a personas particulares que cumplieron el servicio de transporte y entrega de los textos en sus propios vehículos.[footnoteRef:19] [19: Prueba de la fiscalía No. 20.] Así las cosas, queda claro que aquello a lo que se comprometió la Fundación Calimío no solamente no era, propiamente, una actividad cooperativa de beneficio común que desarrollara de forma mancomunada con la administración, sino una ordinaria compraventa y prestación de servicios que no requirió acciones especializadas, que la gobernación bien pudo contratar con particulares, mediante el régimen de contratación ordinario, por un precio menor a los $72.000.000 pactados en el Convenio 0110. En efecto, el peritaje contable mostró, con los correspondientes comprobantes de pago, que Ediciones Alfa y Omega pagó por la logística alrededor de la entrega de los textos escolares un valor de $11.300.000.[footnoteRef:20] [20: Ibid.] Por otra parte, el defensor asegura que era viable la celebración del convenio con apoyo en el artículo 355 Constitucional, dado que la compra con descuento de los textos escolares no estaba disponible al público, por lo que no era procedente adquirirlos conforme el régimen ordinario de contratación. La tesis defensiva no es de recibo, porque si bien es cierto que en el juicio se acreditó, mediante el testimonio de algunos representantes de las editoriales que produjeron los libros objeto del convenio[footnoteRef:21], que estas empresas suelen vender textos escolares a firmas distribuidoras con descuento en su precio -no al público en general- de allí no se deriva que la adquisición de los textos no estuviera a disposición del público -lo cual sería un sinsentido- sino su compra con una determinada rebaja en el precio. [21: Declaraciones de Jaime Durán Arango de la Editorial Durán, Maritza Ivonne Cortes Jiménez de Editorial Larousse y Orlando Fajardo Castillo de Editorial Océano de Colombia.] Lo cierto es que, aun así, los textos podían ser adquiridos directamente con las empresas distribuidoras a un precio mucho menor que el fijado en el Convenio 0110 de 2010, como quedó demostrado con el peritaje contable[footnoteRef:22], y no con sucesivos intermediarios -los que, en últimas, eran uno solo-, con lo que todavía se mantiene el injustificado y exagerado sobrecosto. Este fue determinado por el peritaje contable en $817.482.400, a partir de las facturas de compra[footnoteRef:23]. [22: Elaborado e introducido en el juicio oral por la funcionaria Esperanza Montes de Rincón del Grupo Investigativo de Delitos contra la Administración Pública, CTI, Cali. Prueba nº 10 de la fiscalía. ] [23: Pruebas de la fiscalía nº 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19. ] Por todo lo anterior, puede afirmarse que la ejecución del Convenio 0110 de 2010 no representaba, en realidad, una acción asociativa o cooperativa entre la administración y la fundación contratista, en beneficio de la comunidad. La administración limitó su actuación a entregar a la Fundación Calimío la suma de $1.000.000.000; aquella, por su parte, dirigió su actuación a subcontratar con terceros la compra y entrega de los textos escolares. Así, la administración, por una parte, y la fundación, por la otra, cada uno cumplió su parte, de modo tal que nada indica que en esa transacción se materializó una acción benéfica, conjunta o cooperativa entre las partes en beneficio de la comunidad. Por el contrario, el contratante -la gobernación del Valle del Cauca- pagó por el suministro de unos bienes que el contratista Fundación Calimío proveyó, después de adquirirlos con particulares. En el convenio se fijaron prestaciones patrimoniales -el pago de un precio a cambio de la entrega de bienes-, con lo cual el negocio jurídico asumió idénticos efectos a cualquier otro contrato celebrado entre entidades estatales, en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Lo anterior implica, sin duda, una relación conmutativa entre las partes, no obstante que el acto jurídico se hubiera disfrazado con la apariencia de un convenio de interés público de aquellos que consagra el artículo 355 Superior. La gobernación bien pudo satisfacer el objeto del convenio a través de un contrato de suministro de bienes y de prestación de servicios; no obstante, la administración estimó que el convenio de cooperación fundado en el precepto superior permitía inaplicar los procesos de selección objetiva del contratista, con la consecuente defraudación que se produjo en las fases posteriores a la celebración del convenio. De esta práctica administrativa corrupta se tienen numerosos antecedentes originados en casos análogos abordados por la jurisprudencia penal[footnoteRef:24] [footnoteRef:25] y contenciosa.[footnoteRef:26] [footnoteRef:27] [24: Cfr. CSJ, Sala de Casación Penal, radicado 11001024800020180000601, número interno 67642 de 2 de julio de 2025. En esta sentencia, la Sala de Casación Penal resolvió un caso en el que un gobernador suscribió un convenio de cooperación de asistencia técnica para fortalecimiento de la infraestructura del departamental que, en realidad, era un contrato de administración de recursos. ] [25: Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 11 001 02 04000 2016 02082 03, número interno 65559, sentencia 24 de abril de 2024. En este precedente, la Sala resolvió un asunto en el que encontró que a pesar de la denominación que recibió el contrato como «Convenio de Cooperación», el acuerdo celebrado entre un departamento y una constructora, en realidad correspondió a un contrato de obra pública que debía regirse por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública previsto en la Ley 80 de 1993.] [26: Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, NR 2192854, Radicado 47001-23-31-000-2010-00405-01, Sentencia 45348 de 18 de noviembre de 2021. En este asunto de naturaleza contenciosa, el Consejo de Estado señaló: “Las disposiciones jurídicas citadas en el texto del contrato no resultan determinantes para establecer la tipología contractual de que trata, pues para ello deben verificarse e identificarse los elementos de su esencia […]. Así, del clausulado contractual se tiene que el particular debía ejecutar labores de gerencia e interventoría, en consecuencia, la relación negocial que perfilaron las partes se enmarcó en un contrato conmutativo de consultoría, expresamente previsto en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […] se concluye que el convenio de cooperación celebrado por las partes corresponde a un contrato de consultoría, cuyo régimen jurídico es el previsto en la Ley 80 de 1993, ya que por regla general la contratación de los municipios se rige por ese cuerpo normativo […]”. ] [27: Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, NR 2176180, Radicado 8500-23-31-000-2011-00154-01, Sentencia 49148 45348: “la Sala una vez revisadas las obligaciones del negocio jurídico objeto del proceso, encuentra que las mismas no precisan el alcance propio de un convenio interadministrativo de cooperación, sino que reunieron los elementos propios de un auténtico contrato estatal celebrado en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993. En efecto, las partes fijaron obligaciones propias de un contrato de obra y dotación que se encuentran por fuera de la prestación del servicio público de educación superior previsto en la ley 30 de 1992, además de que en él se pactaron prestaciones patrimoniales conmutativas a favor de la parte ejecutora de la obra y dotación, similares a los de cualquier otro contrato, pues la totalidad del aporte del Departamento fue depositado a favor del ente educativo a fin de que este ejecutara el objeto del contrato, esto es la construcción y dotación de aulas en diferentes entidades educativas del departamento”.] De allí que, por la naturaleza del convenio 0110 del 29 de enero de 2010, no era procedente su celebración al amparo del artículo 355 de la Constitución Política y su decreto reglamentario No. 777 de 1992. Por hacerlo así, el entonces gobernador ABADÍA CAMPO incumplió el deber de planeación, inherente al principio de economía que rige la gestión contractual, pues, previo a la celebración del convenio, al mandatario le correspondía examinar los estudios de viabilidad técnica y jurídica y cerciorarse que estos, sobre bases serias y fundadas, mostraran las distintas opciones contractuales procedentes para satisfacer el objeto requerido. No obstante, los estudios previos -elaborados y suscritos por los secretarios jurídico y de educación del gabinete, y por el gobernador- no justificaron seriamente la necesidad de adquirir el material bibliográfico a través de un convenio de cooperación amparado por el artículo 355 de la Constitución Política.[footnoteRef:28] En ellos, la administración se limitó a enunciar el texto del precepto Superior y señalar su finalidad; aludió a su decreto reglamentario No. 777 de 1992, y concluyó que el convenio a celebrar no era ajeno al ámbito de aplicación del artículo 355 Constitucional, al tiempo que recordó que, conforme el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, las entidades públicas podrán asociarse con particulares para cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas. [28: Pruebas de la fiscalía No. 4, prueba de la defensa No. 8. ] Por tanto, la cita de preceptos normativos y enunciados genéricos que abundan en los estudios de viabilidad permite afirmar que no existió una justificación seria sobre la necesidad de acudir al contrato especial derivado del artículo 355 Superior y no al régimen ordinario consagrado en la Ley 80 de 1993, por lo que, se insiste, el gobernador JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO celebró el convenio cuestionado con omisión de requisitos legales. 2. Materialidad del sobrecosto en el valor del objeto del convenio El defensor impugnante sostiene que la Fundación Calimío no obtuvo ganancias y, además, asumió el compromiso de entregar el material a los destinatarios. La tesis defensiva precedente se sustenta en la particular interpretación del recurrente respecto de las sucesivas subcontrataciones que se produjeron para el cumplimiento del objeto del Convenio 0110 y que, al final, dieron lugar a la defraudación del erario. Lo que propone la defensa es que la Fundación Calimío -entidad contratista en el Convenio de interés público 0110 de 2010- subcontrató con Ediciones Alfa y Omega la adquisición de los textos escolares por valor de $1.000.000.000 y, por tanto, no obtuvo ganancia, pues la suma que recibió de la gobernación por razón del Convenio la destinó a adquirir los libros de la citada editorial. La propuesta del defensor no desestima el sobrecosto derivado de la ejecución del Convenio 0110 de 2010 en perjuicio de los recursos públicos. Lo anterior, porque lo que demuestra la prueba pericial contable[footnoteRef:29] es que el sobrecosto surge a partir de las sucesivas subcontrataciones que se produjeron para el cumplimiento del objeto del Convenio 0110, las que, al final, dieron lugar a la defraudación del erario. [29: Prueba No. 10 de la fiscalía. De fecha 12 de octubre de 2011, elaborado e introducido en el juicio oral por la funcionaria Esperanza Montes de Rincón del Grupo Investigativo de Delitos contra la Administración Pública, CTI, Cali. ] La pericia contable encontró que, en efecto, con posterioridad a la celebración del Convenio 0110 de 2010, la Fundación Calimío suscribió un contrato ( primera subcontratación ) con Ediciones Alfa y Omega , gerenciada por Luz Piedad Hurtado Cardona, para la adquisición de los textos del Convenio 0110, por valor de $1.000.000.000. A su turno, Ediciones Alfa y Omega realizó una segunda subcontratación con Editorial La Clave del Saber , representada por José Antonio Rodríguez Molina, esposo de Luz Piedad Hurtado Cardona, gerente de Ediciones Alfa y Omega . Fue así que Editorial La Clave del Saber le vendió a Ediciones Alfa y Omega los libros objeto del Convenio 0110 de 2010 por valor de $658.366.000. Además, Editorial La Clave del Saber realizó una tercera subcontratación : adquirió los textos escolares que le pidió en venta Ediciones Alfa y Omega directamente con las editoriales correspondientes por un valor facturado de $182.517.600. Al final de esta cadena de subcontrataciones, resultó que Ediciones Alfa y Omega vendió a Fundación Calimío por $1.000.000.000 los textos por los que pagó $658.366.000 a Editorial La Clave del Saber ; y esta última vendió a Ediciones Alfa y Omega los textos por los que pagó $182.517.600 a las editoriales Océano , Grupo Latino , Durán y Larousse . De esta forma, como lo apreció el Ministerio Público, al margen de que los precios al público de los textos hubiesen estado publicados en el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE), se generó un sobrecosto evidente de $817.482.400, como quedó consignado en la prueba pericial contable.[footnoteRef:30] [30: Prueba No. 20 de la fiscalía.] Es preciso señalar que si bien la Fundación Calimío se comprometió a asumir los gastos de logística en la ejecución del Convenio 0110 de 2010 por valor de $72.000.000, lo cierto es que la mayor parte de esa obligación no la realizó por sí misma, sino que también la subcontrató con Ediciones Alfa y Omega , empresa que se encargó de realizar la entrega de los libros, para lo cual recurrió, a su turno, a subcontratar el servicio de transporte con personas particulares[footnoteRef:31] ( cuarta subcontratación ). [31: Prueba de la fiscalía No. 10.] De esta forma, se desdibuja cualquier intento de entender el rol de la Fundación Calimío -derivada del Convenio 0110 de 2010- como una actividad cooperativa, realizada de manera conjunta con la administración, para el beneficio de la comunidad, pues, en últimas, la fundación se limitó a subcontratar las obligaciones a su cargo con particulares, de manera que muy poco o casi nada hizo en favor del interés público, por el contrario, la suma de las sucesivas subcontrataciones incrementó el sobrecosto del objeto contratado y favoreció a las editoriales que intervinieron en aquellas. Lo anterior corrobora aquello que era evidente para el gobernador y sus secretarios de educación y jurídico desde la fase de preparación del Convenio 0110 y al momento de su suscripción: que la Fundación Calimío no tenía la capacidad técnica para ejecutar su objeto, razón por la que debió subcontratar su cumplimiento en casi todas sus partes -no solamente la adquisición del material bibliográfico, sino su transporte y entrega- con personas particulares con ánimo de lucro, como bien hubiera podido hacerlo la administración, mediante un contrato administrativo de suministro o compraventa regido por la Ley 80 de 1993. El defensor apelante refuerza su hipótesis, según la cual no existió un sobrecosto en el monto pagado por los textos escolares, en que su precio estaba registrado en el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE. La afirmación de la defensa no descarta la defraudación al erario que se originó en la falta de cumplimiento de requisitos legales en la celebración del Convenio 0110 de 2010. Por el contrario, corrobora, por una parte, la ausencia de experiencia en la materia por parte de la fundación contratista y, por la otra, la falta de una planeación adecuada. Esto, por cuanto si la Fundación Calimío tuviera la experiencia e idoneidad que asegura el defensor, o los estudios de viabilidad suscritos por los secretarios jurídico, de educación y el gobernador se hubieran realizado con la solvencia que se requiere para justificar una erogación de $1.000.000.000, se habría conoci