Providencia SP628-2026

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP628-2026 Radicación n° 61562 Acta No 214 Bogotá D.C., primero (1º) de julio de dos mil veintiséis (2026) ASUNTO La Sala, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad, examina la sentencia del 20 de octubre de 2021, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, revocó la absolución emitida a favor de Alejandro Malkum Oyaga para sancionarlo por el delito de prevaricato por acción. HECHOS El Concejo Municipal de Chiriguaná, periodo 2011-2015, autorizó a la mesa directiva para reglamentar el concurso público de méritos para la elección del personero municipal de dicha localidad, para el período constitucional 2016-2020. Con ese propósito, expidió la Resolución No. 019 de noviembre 4 de 2015, CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 2 mediante la cual se establecieron las reglas del proceso de selección. En esa resolución se estableció que la prueba de conocimiento tendría un valor de 60%, la de competencia laboral 15%, análisis de antecedentes 15%, y la entrevista 10%; acto administrativo que fue modificado con Resolución 020 de noviembre 30 de 2015, para disponer, ahora, que la prueba de conocimiento equivaldría al 70%, la de competencia laboral a 15%, análisis de antecedentes 10% y la entrevista 5%. También trazó una nueva hoja de ruta con relación a los tiempos del concurso. Para el desarrollo de ese proceso, el 30 de noviembre de 2015 el entonces presidente del Concejo de Chiriguaná celebró un convenio interadministrativo de cooperación con la Universidad de Cundinamarca. A la convocatoria pública concurrieron como aspirantes Luzoan Caro Padilla, John Dagil Ramírez y Pedro Miguel Peinado. Al final del concurso, la Universidad de Cundinamarca publicó la lista de elegibles según el puntaje logrado por cada uno de los aspirantes al cargo de personero municipal de Chiriguaná: Pedro Miguel Peinado obtuvo el 1° lugar con 64.67 puntos; Dagil Ramírez el segundo con 64.32 puntos y Luzoan Caro Padilla el tercer puesto con 62.34 puntos. No obstante, llegado el día de elección, el Concejo de Chiriguaná del periodo 2016-2020, integrado entre otros por Alejando Malkum Oyaga, en sesión de enero 10 de 2016, eligió como personera municipal de Chiriguaná a Luzoan Caro Padilla. Para ello, previamente se alteró el resultado final publicado por CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 3 la Universidad de Cundinamarca pretextando que la entidad asesora se había equivocado. ANTECEDENTES 1. En audiencia del 13 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Valledupar, se formuló imputación a Ernesto Javier López Salazar, Walter García Machado, Jaime Enrique Cadena Muñoz, Alejandro Malkum Oyaga, Iván Antonio Cadena Muñoz, Alejandro Barragán Galvis y Miguelina Esther Orta Montecristo, por los delitos de prevaricato por acción y fraude a resolución judicial (artículos 413 y 454 del Código Penal). No se impuso medida de aseguramiento. 2. El 28 de febrero de 2017, se radicó escrito de acusación1 por las referidas conductas en contra de los citados. Este se materializó en audiencia del 3 de noviembre del citado año2, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar3. 3. La audiencia preparatoria se realizó el 19 de marzo de 20194, mientras que el juicio oral se desarrolló en sesiones del 25 1 Archivo «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122651164.pdf» pág. 146. 2 Archivo «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122651164.pdf» pág. 113 3 Previa manifestación de impedimento del titular del Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, del 28 de febrero de 2017. 4 Archivo «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122651164.pdf» pág. 87 CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 4 de julio5 y 23 de agosto6 de 2019, 27 de enero7, 15 de julio8, 12 de agosto9, 8 de septiembre10 y 24 de noviembre de 202011. En sentencia del 18 de mayo de 202112, el Juzgado cognoscente condenó a Ernesto Javier López Salazar, Jaime Enrique Cadena Muñoz e Iván Antonio Cadena Rivera, como coautores del delito de prevaricato por acción y, a Walter García Machado, Alexander Barragán Galvis y Miguelina Orta Montecristo, como coautores de los comportamientos delictivos de prevaricato por acción y fraude a resolución judicial. A los primeros les impuso pena de 48 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 80 meses. Frente a los segundos, la pena privativa de la libertad fue de 54 meses, multa de 71.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 80 meses. A ninguno se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria por aplicación del artículo 68A del Código Penal. 5 Archivo «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122651164.pdf» pág. 82. En esta se incorporaron las estipulaciones probatorias. 6 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 80 7 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 166 8 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 200 9 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 201 10 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 203 11 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 208 12 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 239-275. CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 5 Finalmente, se absolvió a Ernesto Javier López Salazar, Jaime Enrique Cadena Muñoz e Iván Antonio Cadena Rivera del cargo por el ilícito de fraude a resolución judicial, y también por este ilícito y el de prevaricato por acción a Alejandro Malkum Oyaga. 4. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Fiscalía y el Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar en providencia del 20 de octubre de 2021, (i) declaró la extinción de la acción penal por el delito de fraude a resolución judicial, (ii) revocó el fallo para condenar a Alejandro Malkum Oyaga como responsable del punible de prevaricato por acción y, (iii) mantuvo la condena frente a los demás procesados por la conducta tipificada en el artículo 413 del Código Penal. Consecuente con lo anterior, la pena para todos los condenados quedó en 48 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 80 meses. A Alejandro Malkum Oyaga, se le negó, la suspensión condicional de la ejecución de pena y la prisión domiciliaria, por la misma razón que a los demás procesados. 5. Contra la anterior determinación, los defensores de Ernesto Javier López Salazar, Jaime Enrique Cadena Muñoz, Iván Antonio Cadena Rivera, Walter García Machado y Alexander Barragán Galvis, promovieron recurso de casación13, mientras que el de Alejandro Malkum Oyaga impugnación especial. 13 En el expediente obra memorial a través del cual, la defensa de Miguelina Esther Orta Montecristo, interpone recurso extraordinario de casación -pág. 98, cuaderno “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022123034734”; no obstante, igualmente se registra memorial del profesional del derecho, en el que manifiesta que retira el recurso - pág. 107, idem-. Conforme con esta situación, por auto del 2 de febrero de 2022, la Sala Penal del Tribunal de Valledupar, aceptó el desistimiento del recurso en comento -pág. 152 y 153 ibidem-. CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 6 6. El asunto arribó a la Corte y, encontrándose en turno para la calificación de la demanda, la defensa de Ernesto Javier López Salazar manifestó desistir del recurso extraordinario, tal solicitud se acompañó de memorial suscrito por procesado en el que coadyuvaba tal postulación, en ese orden, en auto AP2835-2022, del 29 de junio de 2022, se admitió el desistimiento. 7. Asimismo, por proveído AP2394-2024, del 30 de abril de 2024, no se admitió la demanda de casación presentada por la defensa de Jaime Enrique Cadena Muñoz, Iván Antonio Cadena Rivera, Walter García Machado y Alexander Barragán Galvis. Presentada insistencia ante el Ministerio Público, la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal el 2 de julio de 2024 consideró que no existía mérito para acudir ante la Sala de Casación con tal propósito. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA14 El 18 de mayo de 2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar absolvió a Alejandro Malkum Oyaga. El Juzgado una vez verificó la identificación e individualización de Ernesto Javier López Salazar, Walter García, Machado, Jaime Enrique Cadena Muñoz, Alejandro Malkum Oyaga, Iván Antonio Cadena Rivera, Alexander Barragan Galviz y Miguelina Esther Orta Montecristo, dio por demostrada su calidad 14 La Sala reseña lo atinente a la conducta de prevaricato por acción, al igual que lo concerniente a Alejando Malkum Oyaga. En ese orden, prescinde del análisis sobre la conducta de fraude a resolución judicial en tanto no se atribuyó al recurrente, además porque el Tribunal, declaró prescrita la acción penal por esa conducta típica. CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 7 de servidores públicos para la fecha de los hechos, como concejales del municipio de Chiriguaná, elegidos popularmente para el periodo 2016-2019. Igualmente encontró probado que, el Concejo Municipal de Chiriguaná, periodo 2012-2015, reglamentó el proceso de convocatoria y proceso de elección de personero municipal para el periodo 2016-2020. En tal sentido, expidió las Resoluciones 019 y 020 de 2015, observó que en la última de ellas se varió el porcentaje de las pruebas para quedar de la siguiente manera: la de conocimiento de un 60% pasó a un 70%, manteniendo su carácter eliminatorio, el 15% se mantendría para la prueba de competencias laborales, mientras que el análisis de antecedentes pasó a un 15% a 10% y la entrevista de 10% a un 5%. Además, que el procedimiento estaría a cargo de la Universidad de Cundinamarca conforme el convenio interadministrativo suscrito el 30 de noviembre de 2015. Dicho ello, explicó que la Universidad en cita adelantó y desarrolló el concurso de méritos en cada una de sus fases y asignó los puntajes correspondientes a los aspirantes: Pedro Miguel Peinado, Jhon Dagil y Luzoan Caro Padilla, respectivamente, 64.67, 64.32 y 62.32. Dijo el sentenciador que, a pesar de que ninguno de los aspirantes superó en los términos descritos en las Resoluciones 019 y 020 de 2015 el puntaje necesario en la prueba de conocimientos15, el Concejo Municipal del periodo constitucional 15 Explicó: «el primer participante obtuvo en la prueba de conocimiento un puntaje de 54.6, el segundo participante obtuvo puntaje de 52.50 y el ultimo de 50.40, cuando la prueba tenía establecido un puntaje mínimo de 70%, según resolución 020 de 2015; incluso, ni siquiera obtuvieron el porcentaje del 60% que había establecido en forma inicial la Resolución 019 de 2015». CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 8 2012-2015, como 2016-2019 y la Universidad de Cundinamarca continuaron con el concurso en contravía de las normas del concurso que eran de obligatorio cumplimiento16. En ese sentido, destacó que la conducta finalmente se cometió al haberse emitido la Resolución 004 del 10 de enero de 2016, con la que se violentaron las resoluciones 019 y 020, que establecían los lineamientos del concurso para modificar «groseramente» la lista de elegibles que había emitido la Universidad de Cundinamarca y establecer «nuevos y amañados parámetros para ubicar a la doctora LUZOAN CARO PADILLA, en el primer lugar de la lista.» Sobre este particular, expuso que la Universidad en respuesta a la supuesta existencia de errores en el proceso de consolidación de los resultados al Concejo los descartó, y no obstante ello, la junta directiva conformada por Walter García Machado, Alexander Barragan Galvis y Miguelina Orta Montecristo emitieron la Resolución 005 del 10 de enero de 2016 modificando la lista de elegibles, ubicando en el primer puesto a Luzoan Caro Padilla con un puntaje de 64.94, en el segundo a Pedro Miguel Peinado con 64.74 puntos y, en el tercero a Jhon Jairo Dagil con un puntaje 64.41. Luego de lo cual, ese mismo día, sometieron a consideración del Concejo esa situación, incluso, pese a que esa nueva lista no estaba publicada, conduciendo a que, junto con los demás miembros de la corporación Ernesto Javier López Salazar, Jaime Enrique Cadena Muñoz, Alejandro Malkum Oyaga e Iván Antonio Cadena Rivera, eligieran a persona que no estaba llamada a ocupar el cargo. 16 Por este aspecto, en la sentencia se ordenó enviar copias para que la Fiscalía General de la Nación determine posibles responsabilidades de los miembros del Concejo Municipal de Chiriguaná periodo 2012-2015, Luzoan Caro Padilla y Pedro Miguel Peinado. CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 9 En tales términos, sostuvo que la elección era manifiestamente ilegal, al trasgredir de manera evidente los parámetros y lineamientos trazados por el Concejo de Chiriguaná en las Resoluciones 019 y 020 de 2015. El a quo expuso que el «prevaricato se concretó cuando los concejales modificaron la lista de elegibles, acto que se imputa a los integrantes de la mesa directiva conformada por los concejales WALTER GARCIA MACHADO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIS, Y MIGUELINA ORTA MONTECRISTO, y luego todos los acusados incluido ALEJANDRO MALKUM OYAGA, con conocimiento de la modificación ilegal de la lista, porque el presidente explicó en la plenaria la modificación de la lista de elegibles, procedieron a elegir a la doctora LUZOAN CARO PADILLA, desconociendo iteramos la lista de elegibles emitida por quien realizó y desarrolló el concurso.» Agregó que los acusados actuaron con conocimiento y voluntad, lo que dedujo del hecho de que desde que los nuevos concejales se apersonaron del concurso se mostró un interés por beneficiar a la elegida. En ese sentido, destacó como se le concedió una calificación en la entrevista muy superior a la de los otros aspirantes. Además, la conducta se mostraba antijurídica en tanto lesionaba de manera efectiva y real el bien jurídico de la administración pública al mantener en un cargo a una persona devengando un salario sin que se ganara ese derecho, en detrimento de otros aspirantes. No obstante sus anteriores razonamientos, el sentenciador emitió fallo absolutorio a favor de Alejandro Malkum Oyaga por CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 10 el delito de prevaricato por acción, debido a que, expuso, «inducido por un error involuntario, por un lapsus mental del funcionario, que en desarrollo de la verbalización del sentido de fallo, le generó una involuntaria confusión la existencia de otro de los concejales que no participó en los hechos delictivos y que no había votado por la elegida personera, pero que si había participado en el debate, concejal de nombre ALEJANDRO MALKUN PALLARES, a quien el juzgado se refirió inicialmente pero al final del sentido de fallo se absolvió a ALEJANDRO MALKUN (sic) OYAGA, además Malkun Pallares, no había sido acusado. Ese lapsus mental, ese error involuntario, que reconoce el juzgado, no puede ser corregido por el suscrito a pesar que lo hemos advertido, por no poder variar el sentido de fallo, como hoy pacíficamente lo tiene decantado la Corte Suprema de Justicia, que no permite variar el sentido de fallo ni siquiera por vía de la Nulidad; ha dicho la Corte que el yerro solo puede ser subsanado por el superior, cuando las partes e intervinientes legitimadas ejerciten los recursos o mecanismos ordinarios.» Lo cual refrendó en los precedentes CSJ SP 14 nov. 2012, rad. 36333, SP 2364-2018, rad. 45098 y SP212-2021, rad. 52400. DECISIÓN IMPUGNADA Apelada la decisión absolutoria por la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la defensa de Ernesto Javier López Salazar, Walter García Machado, Jaime Enrique Cadena Muñoz, Iván Antonio Cadena Rivera y Alexander Barragán Galvis, la Sala Penal del Tribunal Superior de CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 11 Valledupar17 revocó la decisión favorable a Alejando Malkum Oyaga para, en su lugar, condenarlo como autor del delito de prevaricato por acción a la pena principal de 48 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses y multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016. El ad quem inicialmente descartó la nulidad de la actuación por falta de competencia del Juez Segundo Penal del Circuito con función de Conocimiento de Valledupar, al observar que si bien los hechos judicializados se cometieron en el municipio de Chiriguaná, el funcionario con jurisdicción en esa comprensión territorial no asumió el asunto, debido a que, el 28 de febrero de 2017 manifestó su impedimento aduciendo que fue uno de los jueces que tramitó una de las acciones de tutela que se invocaron como supuesto fáctico de la acusación, al igual que, fue objeto de quejas disciplinarias y penales. Lo que impuso que se enviara el asunto al juez con sede en Valledupar, autoridad que conoció el proceso. Aspecto que, por demás indicó, las partes e intervinientes no objetaron en la audiencia de formulación de acusación, escenario idóneo para un debate de tales características. Superado ello, el Tribunal, luego de ocuparse de la revisión del material probatorio practicado -en respuesta a las alegaciones presentadas por los defensores que intentaron desestimar el fundamento de la condena de los procesados condenados- destacó como los acusados procedieron a designar y posesionar a la persona que ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles, esto es, Luzoan Caro Padilla. 17 La Sala se concentra en los argumentos que resultan relevantes para resolver el recurso de impugnación especial propuesto por la defensa de Alejando Malkum Oyaga. CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 12 Acto para el cual, el Concejo Municipal procedió a través de Resolución 004 de 2016 a modificar el listado que fue remitido por parte de la Universidad de Cundinamarca, aduciendo un error en la calificación de la entrevista, según los implicados, por haberse empleado una fórmula equivocada para calcular los porcentajes. Con ello, los procesados terminaron por contrariar las Resoluciones 019 y 020 de 2015 que contenían las reglas del concurso, modificaron de manera arbitraria los parámetros establecidos en esos actos administrativos para establecer una nueva pauta de calificación dentro del concurso de méritos, con lo que, a su turno, elaboraron una nueva lista de elegibles, facultad que estaba reservada para el operador del proceso de selección. Expuso la Sala que, ninguna dubitación ofrecía los parámetros de interpretación de las fórmulas de calificación que, entre otras razones, solo le correspondía aplicar al operador del concurso, de allí que, las acciones desplegadas por los concejales terminaran siendo manifiestamente contrarias a las reglas que imponían la escogencia del personero. El Tribunal aclaró que, no compartía el argumento de la primera instancia de que ninguno de los concursantes había logrado el puntaje mínimo aprobatorio de la prueba de conocimiento, porque de acuerdo con lo consignado en la Resolución 020 de 2015, se tenía establecido lo siguiente: CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 13 De allí que, «el puntaje mínimo para aprobar la prueba de conocimiento en el concurso de méritos era de 70 sobre 100 puntos posibles, destacándose que resulta diferente el porcentaje asignado del valor mínimo aprobatorio; es decir de que los 100 puntos posibles equivalen al 70% siendo este el máximo valor posible de alcanzar en la prueba de conocimiento. Luego entonces, los participantes que obtuvieron un resultado en la prueba igual o superior a 70/100 continuaban en el concurso.» Entonces, conforme al resultado y ponderación realizada por la Universidad de Cundinamarca Pedro Miguel Peinado ocupó el primer lugar con un puntaje de 78/100, el cual equivale a 54,60% del 70% asignado a la prueba de conocimiento18. De allí que, insistiera en que el Concejo, en concreto, los acusados de manera arbitraria se apartaron de la normatividad especial, para dirigir su voluntad, a la designación de un aspirante que no estaba a llamada a ello, en aplicación de las reglas del concurso de méritos previamente establecidas. Agregó que, el testimonio de Pedro Miguel Peinado permitió conocer las razones que llevaron a los acusados a impedir su selección. Estas fueron, de índole político, puntualmente, 18 CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 14 pertenecer a corrientes políticas distintas a los acusados, además, de la reticencia que tuvieron a acatar decisiones judiciales en donde se descalificaba su proceder. De hecho, cuando fueron notificados del pronunciamiento del juez administrativo sobre la nulidad del acto de elección, procedieron a declarar la vacancia del cargo y a designar, bajo la modalidad de encargo, a la misma persona que venía de manera irregular en este. Similar posición adoptaron de cara a los fallos de tutela en donde también se observaron la presencia de falencias en la designación de Luzoan Caro Padilla, se reitera, por contrariar las reglas de obligatorio cumplimiento previstas de manera anterior. Hizo mención a que, los concejales fueron advertidos por la Universidad que no había tal error en la consolidación de los porcentajes concretados en la Resolución 003 del 8 de enero de 2016, no obstante, la mesa directiva procedió a la modificación de ellos, en la Resolución 004 del 10 de enero de 2016, misma que, se empleó para la designación final del cargo ofertado. En ese sentido, el juez colegiado sostuvo que era evidente que la única intención de los acusados era la de mantener en el cargo a Luzoan Caro Padilla, «para lo cual se orquestó una modificación parcializada de la lista de elegibles pretendiendo impartir legalidad y acierto al acto de elección.» De modo que, «la intención de los integrantes de la Corporación de elección popular del municipio de Chiriguaná se encontraba dirigida inequívocamente a ubicar en el primer orden de la lista, como fuera a la doctora Caro Padilla, como finalmente CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 15 ocurrió, con el propósito de darle visos de legalidad a su designación y posesión como Personera Municipal de Chiriguaná y dejar al margen de tal opción a quien había ocupado el primer lugar tras agotarse las fases del aludido concurso de méritos.» Bajo ese panorama, la Sala Penal del Tribunal de Valledupar encontró acertada la declaratoria de responsabilidad del juez de primer grado, incluida la del procesado Alejandro Malkum Oyaga, quien se encontraba en las mismas circunstancias que los demás condenados. En ese contexto sostuvo que el fallador de primera instancia incurrió en error al momento de señalar que no le asistía responsabilidad, pues Alejandro Malkum Oyaga también votó positivamente la elección de la personera municipal, previo a la emisión del acto administrativo que modificó de manera arbitraria el puntaje de los concursantes y la lista de elegibles. Por consiguiente, estimó que «resulta procedente revocar el numeral séptimo de la decisión que viene recurrida, para en su lugar, declarar que señor Alejandro Malkum Oyaga es penalmente responsable del delito de Prevaricato Por Acción, pues es evidente que corrió la misma suerte que los demás procesados, evidenciándose que la absolución se fundamentó en un error en el que incurrió el señor Juez de primera instancia al confundirlo con uno de los también Concejales de la época - ALEJANDRO MALKUN PALLARES- quien se abstuvo de votar la elección de la personera municipal.» Sin que esa situación deviniera en una causal invalidante del proceso a partir del anunció del sentido del fallo -como lo CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 16 sugirieron la defensa de los otros procesados-, porque esta situación ni siquiera fue advertida por el defensor de Malkum Oyaga y, en rigor, nada afectó la situación de los demás procesados. Además que, el desacuerdo que pueda subsistir por la decisión condenatoria adoptada puede ser revisada a través del recurso de impugnación especial, mecanismo que se activa en virtud del principio de doble conformidad. DE LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL El impugnante, luego de citar en extenso los hechos, la actuación procesal, las sentencias de primera y segunda instancia y los argumentos de los apelantes, solicitó la revocatoria del fallo condenatorio emitido en contra de Alejandro Malkum Oyaga. De lo que se extrae del confuso y largo escrito, la defensa cuestiona el título de participación atribuido, coautor o «autor mediato», en tanto, el delito de prevaricato por acción es un delito que solo se puede sancionar bajo la figura de la autoría. De otra parte, al tiempo que reprobó la indefinición del acto prevaricador, expuso que los actos administrativos reprobados estaban revestidos de presunción de legalidad, en tanto, su eficacia no fue abolida en la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por esa razón, sostuvo que «Los actos administrativos expedidos por los señores concejales, para poder ser investigados CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 17 penalmente primero el juez natural administrativo, debió anularlos para dejarlos si efectos, por las acciones u omisiones que imputa la fiscalía, ello está regulada en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». También, hizo alusión a la razón por la cual se descartó la nulidad por falta de competencia del juez con sede en la ciudad de Valledupar, esto es, la admisión del impedimento presentado por el funcionario judicial de Chiriguaná, para sostener que habría una infracción a la prohibición de condenar dos veces por los mismos hechos, se infiere, bajo la evaluación que esta autoridad habría realizado previamente, o de otras quejas disciplinarias y acciones penales. En ese aspecto, el recurrente mencionó la acusación que se hizo por el delito de fraude a resolución judicial o administrativa, para sostener que se realizaron valoraciones previas del caso, donde quedó atribuida la conducta únicamente a los integrantes de la junta directiva de la corporación, relacionada con el incumplimiento de la sentencia de tutela del 8 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná, con lo cual, indicó «existió un análisis del caso, se investigó el mismo, y de dicha investigación profunda al trámite respectivo, se impartió una sentencia judicial, que ordenó un mandato a cumplir, con lo referente a las decisiones optadas por el cabildo integral, y la mesa directiva, como ente evaluador del concurso, para que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, procediera a SUSPENDER E INAPLICAR el acta sin fecha No. 005 y la resolución no. 004 del 10 de enero de 2016, expedidos por la mesa directiva de ese cuerpo colegiado, y en su defecto procedieran a retomar la respectiva lista CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 18 de elegibles de aspirantes a ocupar el cargo de personero municipal publicada por la universidad de Cundinamarca, respetando las reglas del concurso establecidas en la resolución 019 y 020, de noviembre de 2015, y procedan a elegir y posesionar como tal, a quien resulte ocupar el primer lugar de la misma.» Finalmente, el recurrente a lo largo de su documento deprecó el desconocimiento de los principios rectores previstos en los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley 906 de 2004. NO RECURRENTES En el traslado para alegar, guardaron silencio19. CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la defensa de Alejandro Malkum Oyaga, contra la sentencia emitida el 20 de octubre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP1263-2019 del 3 de abril de 2019. 2. Recurso que se resolverá, no obstante observarse que el recurrente incurrió en deficiencias en la sustentación y concreción de sus reproches. Ello, dado que de su escrito se logran identificar que sus inconformidades frente a la sentencia 19 Conforme con la constancia de la Secretaría del Tribunal Superior de Valledupar, del 24 de enero de 2022. CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 19 condenatoria están dadas en el título de participación que se le atribuyó al acusado y en la materialidad del delito acusado. De allí que, para resolver aquellas inquietudes, la Sala reiterará la estructura del delito de prevaricato por acción, para descender al caso concreto. 3. El delito de prevaricato por acción. La conducta de prevaricato por acción se halla descrita en el artículo 413 del Código Penal así: ARTÍCULO 413. Prevaricato por acción. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. De acuerdo con lo anterior, el comportamiento punible desde el punto de vista objetivo se descompone en los siguientes elementos: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna20.21 20 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031. 21 CSJ SP134-2016 CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 20 Ahora, sobre el ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, se ha precisado lo siguiente: (…) [P]ara que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”22, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso23. Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.24 En tal virtud, la materialidad de la conducta exige que el acto calificado de prevaricador corresponda al capricho y arbitrio del servidor público, que desconoce de manera abierta y se aparta ostensiblemente de los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulan el caso sometido a su conocimiento, y no obedezca a la divergencia de criterios o posiciones distintas frente a lo resuelto en la decisión adoptada. Por manera que, no encuadrarán en el tipo penal aquellas decisiones que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones 22 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n° 2424, pág. 438 – 442. 23 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n° 2424, pág. 438 – 442. 24 CSJ SP4620-2016 CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 21 discordantes, toda vez que, en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori».25 Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública. El bien jurídico tutelado, es la administración pública, sometida al imperio de la ley en sus relaciones interinstitucionales y con los particulares y su finalidad es amparar la vigencia del ordenamiento y asegurar la convivencia pacífica de los asociados. 4. Del caso concreto. Cuestión previa. En este caso la Sala no encuentra obstáculo para decidir la impugnación presentada por el defensor de Alejandro Malkum 25 CSJ SP14999-2014 CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 22 Oyaga, no obstante que al momento de anunciarse el sentido del fallo fuera declarado inocente. Ello porque, como lo expuso el juez de primer grado al momento de emitir la sentencia escrita, esa situación obedeció a una incorrección en el nombre del procesado que lo llevó a indicar en la primera oportunidad que el acusado no estaría involucrado en la ejecución del delito por la sencilla razón de que no habría votado la elección de Caro Padilla, por lo que decidió mantener esa determinación en el proveído del 18 de mayo de 2021. Lo cual no significó, como se puede constatar en la reseña que se hizo de la sentencia de primera instancia, que no se efectuara un juicio sobre la materialidad de la conducta de prevaricato por acción y responsabilidad Alejandro Malkum Oyaga. Por el contrario, allí se refirió que él participó de la elección reprobada como prevaricadora y que estaba en igualdad de condiciones que los demás procesados, lo cual descarta que haya un déficit en la definición de su situación jurídica por el a quo. De la resolución del recurso. La Fiscalía General de la Nación convocó a juicio a Alejandro Malkum Oyaga como miembro del Concejo Municipal de Chiriguaná -elegido para el periodo 2016-2020-26, por haber participado en la elección en el cargo de personera municipal a Luzuan Caro Padilla. Designación que se hizo, no obstante los resultados del concurso de méritos y contrariando lo dispuesto en Resolución 019 de 2015, modificada por Resolución 020 del mismo año, emitida por la referida Corporación. 26 Su plena identidad y calidad de servidor público fueron hechos objeto de estipulación. CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 23 En ese sentido destacó el ente investigador que, luego de que la mesa directiva del Concejo Municipal resolviera modificar de manera arbitraria los resultados consolidados por la Universidad de Cundinamarca para favorecer a Caro Padilla, esto, mediante Resolución 004 de 2016, se sometió a votación su designación por la plenaria de la corporación municipal, la cual, con participación de Alejandro Malkum Oyaga, procedió a su elección según se consignó en el Acta 06 del 10 de enero de 2016. Conforme lo anterior, señaló que Malkum Oyaga, como miembro de la corporación «no acató la voluntad de la ley y en forma caprichosa y arbitraria por lo demás, birló los derechos del concursante que ocupó el primer lugar, e impuso y posesionó a Caro Padilla, quien como está probado quedó rezagada al último lugar». Por consiguiente, se dijo en el escrito de acusación, fue convocado a juicio para que «respondan en juicio a título de coautores (…) de la conducta[s] punible[s] prevista[s] en los artículos 413 …» Sobre este particular, se tiene que el artículo 313 de la Constitución Política de Colombia, numeral 8, faculta a los concejos municipales a «elegir Personero para el período que fije la ley». Facultad que a su vez, se encuentra regulada en la Ley 136 de 1994, «por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», y que en su artículo 170 señala: ARTÍCULO 170. Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 201227. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que (…), de conformidad 27 Se cita la norma vigente para el momento de los hechos. De igual manera se prescinde de los apartes declarados inexequible en sentencia C-105 de 2013. CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 24 con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. A su vez, la Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013, sobre la elección de esa dignidad por concurso público de méritos, destacó que era el mecanismo idóneo por el cual se cumplían postulados de la democracia. En ese sentido, expuso: … En consonancia con los postulados de la democracia participativa, el concurso público de méritos materializa la intervención ciudadana en distintos sentidos: de un lado, porque cualquier persona que cumpla los requisitos y condiciones para ejercer el cargo de personero, puede tomar parte en el respectivo proceso de selección; esta apertura no es propia ni característica de las dinámicas informales en las que discrecionalmente los concejos conforman su repertorio de candidatos. Y de otro lado, porque como se trata de un procedimiento público y altamente formalizado, cualquier persona puede hacer el seguimiento respectivo, y detectar, informar y controvertir las eventuales irregularidades. En definitiva, la publicidad, transparencia y formalización del proceso incentivan la participación ciudadana. Se trata de un proceso democrático, no en tanto se delega en los representantes de la ciudadanía la conducción política, sino en tanto la ciudadanía interviene activamente y controla la actividad estatal. Además, el concurso es coherente con los postulados de la democracia sustancial, pues las determinaciones en torno a la integración de las entidades estatales se estructuran alrededor de los derechos fundamentales a la igualdad, a la participación en la función pública y al debido proceso. La garantía de estos derechos no se deja librada al juego de las mayorías, sino que constituye el presupuesto fundamental, el referente y la finalidad de la actividad estatal. (…) Decisión en la cual, el Tribunal constitucional precisó el carácter vinculante de sus resultados: En primer lugar, aunque la elección de servidores públicos supone la realización de un procedimiento complejo que comprende distintas instancias de diversa índole, el concurso público de méritos constituye la fase medular de todo el proceso. Esto se explica por su carácter vinculante, en la medida en que por regla general, quien obtiene la CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 25 mejor calificación y ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, tiene derecho a acceder al respectivo cargo, de modo que el ente nominador debe atenerse al orden de prelación allí previsto. En otras palabras, se trata de la etapa vertebral de la selección, en cuanto el contenido de las decisiones en torno a la designación, están en función de sus resultados. Y sobre la importancia de que este tipo de procesos fueran acompañados por personal capacitado o con experiencia en el desarrollo de procesos de selección, expuso: No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes. Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales. No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos. Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP. Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 26 su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos. En este sentido, se tiene que mediante Decreto 2485 de 2014, se permitió a los concejos municipales la gestión del trámite pertinente «a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal»28. De hecho, en esta misma normatividad se establecieron pautas generales acerca de sus etapas: convocatoria, reclutamiento, pruebas y mecanismos de publicidad29. Indicándose, además, que la lista de elegibles, conformada con los resultados de las pruebas, seria elaborada en estricto orden de mérito, y el cargo de personero debía ser cubierto con la persona que ocupe el primer puesto de la lista30. Bajo ese panorama, quedó demostrado que el Concejo Municipal de Chiriguaná que antecedió al conformado por los procesados31, emitió la Resolución 019 de 4 de noviembre de 201532, por la cual se convocó y reglamentó el concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal de esa localidad para el periodo 2016-2020 (entre el día uno de marzo de 2016 hasta el último día del mes de febrero de 2020). 28 Articulo 1. Este Decreto en todo caso, fue derogado por el Decreto 1083 de 2015 -Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública- para establecer norma con igual contenido, cfr. Artículo 2.2.27.1 29 Artículos 2 y 3. 30 Artículo 4. 31 La Mesa directiva del anterior Concejo Municipal estuvo integrada por: Roberto Antonio García Peña, Javier E. Díaz Meza y José Joaquín Coronel Martínez. Este a su turno, actuó validado por la proposición No. 01 de 2015, del Concejo Municipal de Chiriguaná. Cfr. Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 79 32 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 73 CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 27 En el acto administrativo se dispuso los términos de la convocatoria: cargo, periodo, salario, responsable del proceso, estructura de este, cronograma, requisitos de participación, causales de inadmisión o exclusión, naturaleza del cargo y funciones a desempeñar, entre otros aspectos. Entre estos se destacan, las pruebas a aplicar, su carácter y ponderación de la siguiente forma: ARTÍCULO 18 PRUEBAS A APLICAR, CARÁCTER Y PONDERACIÓN. Las pruebas o Instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación del aspirante y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias y cualidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades del cargo. La valoración de estos factores se efectuara a través de medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente establecidos. N° Clase Carácter Mínimo aprobatorio % 1 Prueba de conocimiento Eliminatoria 6’/100 60 2 Competencia laborales Clasificatoria 15 3 Análisis de Antecedentes Clasificatoria 15 4 Entrevista Clasificatoria 10 (…) ARTÍCULO 22. CARÁCTER ELIMINATORIO DE LA PRUEBA. Para continuar con el proceso el aspirante debe obtener un puntaje mínimo de sesenta (60) puntos en la prueba de conocimientos. (…) ARTÍCULO 30. PRUEBA DE ENTREVISTA. La entrevista por competencias será aplicada con el propósito de analizar y valorar las habilidades y actitudes especificas relacionadas con el cargo a desempeñar, y la coincidencia con los principios y valores organizacionales, las habilidades frente a la visión y misión organizacional, el compromiso institucional y laboral, trabajo en equipo, relaciones interpersonales, si es adecuado o idóneo y si es adecuado o idóneo y si se puede y quiere ocupar el cargo. CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 28 Esta última prueba, conforme con lo establecido en el artículo 31, únicamente podría presentarse si el aspirante superó la prueba de conocimiento. A su vez, el artículo 49, indicó: ARTÍCULO 49 PUBLICACIONES DE RESULTADOS CONSOLIDADOS DE CADA UNA DE LAS PRUEBAS. El resultado final será publicado en los tiempos establecidos en el cronograma de la Convocaría en la página web de la Alcaldía Municipal de Chiriguaná- Cesar www.chiriguana- cesar.gov.co. PARÁGRAFO ÍNICO. El consolidado de resultados obtenidos por los aspirantes únicamente podrá ser modificado por el Concejo Municipal de Chiriguaná-Cesar, de oficio, a petición de parte o como producto de las solicitudes de corrección de resultados cuando se compruebe que hubo error en el procesamiento de datos, caso en el cual deberá incluirse ajustarse el puntaje obtenido por el aspirante. ARTÍCULO 50. CONFIRMACIONES DE LISTAS DE ELEGIBLES. El Concejo Municipal de Chiriguaná-Cesar, consolidara los resultados publicados debidamente ponderados por el valor de cada prueba dentro del total del Concurso público de méritos y conformará, en estricto orden de mérito, la lista de elegibles para el cargo de Personero Municipal de Chiriguaná- Cesar objeto de la presente convocatoria. Resolución que fue modificada por la 020 del 30 de noviembre 201533, en particular, se reformó el artículo 18 citado, para establecer ahora: PRUEBAS A APLICAR, CARÁCTER Y PONDERACION. Las pruebas o Instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, Idoneidad y educación del aspirante y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias y cualidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades del cargo. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos; que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente establecidos. 33 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 52 http://www.chiriguana-cesar.gov.co/ http://www.chiriguana-cesar.gov.co/ CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 29 N° Clase Carácter Mínimo Aprobatorio % 1 Prueba de conocimiento Eliminatoria 7’/100 70 2 Competencia Laborales Clasificatoria 15 3 Análisis de Antecedentes Clasificatoria 10 4 Entrevista Clasificatoria 5 Además, varió el cronograma del proceso. Se demostró que para el desarrollo de este proceso, el 30 de noviembre de 2015, mediante convenio interadministrativo de cooperación suscrito entre la Universidad de Cundinamarca y el Concejo de Chiriguaná34, el ente educativo se obligó a «Adelantar, Desarrollar y Asesorar el Concurso Público de Méritos para seleccionar el Personero del Municipio de CHIRIGUANÁ - CESAR para que el Concejo Municipal proceda a su elección». Debiendo, entre otras cosas, realizar la proyección de los actos que comprenden el Concurso de Méritos a saber; adoptar formatos de inscripción, convocatoria, requisitos, términos, cronograma, reclamaciones, publicaciones, revisiones y, demás actividades necesarias para la correcta ejecución de la convocatoria; estudiar, evaluar y presentar los resultados de la verificación de requisitos mínimos; realizar las pruebas de conocimiento, competencias laborales y entrevista a los aspirantes habilitados, siempre y cuando, esté autorizado por el concejo y realizar la valoración de antecedentes (formación académica y experiencia) a cada uno de los aspirantes para ser admitido o inadmitido en el concurso público de méritos para la elección de Personero del Municipio. En acatamiento de ello, se desarrollaron las diferentes fases contempladas, habiéndose postulado para el cargo Luzoan Caro 34 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 47 CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 30 Padilla -con cédula de ciudadanía 53.125.556-, John Dagil Ramírez - su documento de identidad es CC 77.104.805- y Pedro Miguel Peinado -identificado con cédula 5.013.635-, quienes superaron todo el proceso de selección y, conforme con los puntajes obtenidos y tabulados por la Universidad de Cundinamarca, conformaron la lista de elegibles de la siguiente manera: No obstante, como se probó en el juicio, no solo a partir de la prueba documental sino de los testigos Pedro Peinado, Walter García Machado y Miguelina Esther Orta Montecristo, incluso, del mismo procesado Malkum Oyaga, estos resultados no fueron acatados por el Concejo Municipal de Chiriguaná. Así, mediante Resolución 004 del 10 de enero de 2016 la Corporación, a través de su mesa directiva - Walter García Machado (Presidente), Alexander Barragan Galvis (Primer Vicepresidente) y Miguelina Orta Montecristo (Segunda Vicepresidente)-, decidió corregir el «resultado final del concurso de méritos para la elección de personero del municipio de Chiriguaná- Cesar»35 publicado por la Universidad de Cundinamarca, entidad asesora dentro del concurso público y abierto de méritos y, por consiguiente, publica una lista de elegibles, de la siguiente manera: 35 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 32 CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 31 Identidad 1 53.125.556 Luzoan Caro 2 5.013.635 Pedro Miguel Peinado 3 77.104.805 Jhon Jairo Dajil Según se expuso en el documento, ello obedeció a las siguientes razones: i) Que una vez publicada la Resolución No. 03 de 2016, la Universidad de Cundinamarca realiza la publicación los Resultados Finales el día 9 de enero de 2016, se elevó una solicitud por parte de uno de los aspirantes con el fin de que se corrija errores de tipo aritmético que afecta el puntaje obtenido por la aspirante en la entrevista, la cual referencia inconsistencia entre la Resolución No. 03 y la publicación de la Universidad de Cundinamarca toda vez que los porcentajes de la entrevista no son concordantes. j) Que una vez analizada la fórmula utilizada por la Universidad de Cundinamarca para calcular el porcentaje equivalente al total del concurso, procede de la siguiente manera: si el aspirante obtuvo 1.30 puntos este puntaje equivale al 100%, para proceder a calcular que porcentaje resulta el 5% 1,30*100%= 0.07 (Resultado equivalente al 5%, del total del concurso) 5% . La anterior formula yerra al apreciar el puntaje como el 100%, toda vez que en el instructivo de calificación indica que el mayor puntaje a obtener en la entrevista es de 45 puntos, el cual equivaldría al 5% del total del Concurso, el cálculo correcto debe hacerse de la siguiente manera: Si el aspirante podía obtener 45 puntos que equivale al 5%, y en la prueba obtuvo 1.30 puntos, se debe proceder de la siguiente manera para proceder a calcular el porcentaje que le corresponde: 1,30*5=0.14 (Resultado equivalente al 5% del total del concurso) 45 k) Que de acuerdo al PARAGRAFO UNICO del artículo 49 de la Resolución No. 20 de 2015, “El consolidado de resultados obtenidos por los aspirantes únicamente podrá ser modificado por el Concejo Municipal de Chiriguaná Cesar, de oficio, a petición de parte o como producto de solicitudes de corrección de resultados cuando se compruebe que hubo error en el procesamiento de datos, caso en el cual deberá incluirse ajustarse el puntaje obtenido por el aspirante.” CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 32 i) Que una vez verificados los Resultados finales publicados, se constata el error aritmético referente a la prueba de entrevista el cual modifica el puntaje de todos los aspirantes. Dicho error consiste en que la UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA utiliza una formula errónea para el cálculo del porcentaje equivalente dentro del concurso, arrojando una diferencia con los puntajes y porcentajes dados en la prueba de entrevista por el H. Concejo Municipal, puntajes que fueron debidamente certificados mediante los formatos de Calificación para cada uno de los aspirantes y los cuales se encuentran debidamente suscritos por los calificadores facultados por el Concejo Municipal de Chiriguaná. (…) Por lo anteriormente expuesto RESUELVE ARTÍCULO 1º. No adoptar el contenido del documento “RESULTADO FINAL CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DE PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CHIRIGUANÁ-CESAR” publicado por la UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA el día 9 de enero de 2016. ARTÍCULO 2º. Establecer el Resultado Final del CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DE PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CHIRIGUANÁ- CESAR, el cual quedara así: LISTA DE ELEGIBLES 1 53.125.556 Luzuan Caro 2 5.013.635 Pedro Miguel Peinado 3 77.104.805 Jhon Jairo Dajil CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 33 (…) Incluso, se procedió a ello, no obstante la Universidad de Cundinamarca no admitió la presencia de error alguno en la consolidación de los resultados. El ente educativo en documento denominado «contestación Chiriguaná»36 suscrito por la Directora de la Universidad, Claudia Cecilia Acosta Solano, expuso que, una vez se recibió el puntaje de la entrevista el 8 de enero de 2016 -Resolución No. 003 de enero 8 de 2016, por medio de la cual se hace la publicación de los resultados de la entrevista del concurso público y abierto para la elección de personero municipal de Chiriguaná- se procedió a analizar los puntajes obtenidos y el equivalente al 5%. Con el consolidado, la Universidad realizó la publicación del resultado con el 100 % del proceso para el concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Chiriguaná - Cesar, el viernes 8 de enero en la página web dispuesta para tal fin. Se explicó que el sábado 9 de enero de 2016, el presidente del Concejo Municipal de Chiriguaná, Walter García Machado, desde su correo personal remitió como asunto “FORMATO DE CALIFICACION ENTREVISTA”, adjuntando documentos según los cuales, debía cuantificarse de manera diversa ese 5% resultante de la entrevista. Con ello, explicó la firmante, que el «Concejo Municipal de Chiriguaná – Cesar indujo al error a la Universidad; al no informar antes de la publicación de los resultados de la entrevista; que este Concejo había establecido unos parámetros diferentes a los trabajados durante las otras etapas del proceso 36 Archivo «001_Primera Instancia_Cuaderno Principal 2_Cuaderno_2022123213491.pdf» pág. 43 CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Impugnación especial P/. Alejandro Malkum Oyaga y otros 34 y/o las recomendadas en el documento “GUIA PARA ENTREVISTAS”» A tal punto que, sostuvo que esa Universidad desconocía el acuerdo al que llegó la Mesa Directiva y sobre el cual se estableció el 5% restante, y por lo mismo «se veía imposibilitada para entender dichos resultados, es decir, se hacía necesario conocer la ecuación que planteó la Mesa Directiva para sacar el porcentaje, toda vez que, la Universidad no contaba con los conceptos manejados para la calificación de la entrevista concertados por la Mesa Directiva del Concejo del municipio de Chiriguaná - Cesar.» Incluso hizo ver, que esa modificación plantea una fórmula notoriamente errada para cuantificar los resultados de la entrevista: …puesto que advierten que tiene claridad, que calificaran de 0 a 5 puntos y luego dicen que cada concejal podrá dar un máximo de 15 puntos; y por tanto cada participante podrá obtener en esta parte del 'proceso un máximo de 45 puntos, (negrilla y subrayado fuera de texto), creando confusión en la parte que advierten hay claridad. El Concejo Municipal de Chiriguaná Cesar hace uso, en varias partes de los documentos denominados Acta e Instructivo, de las palabras pun