Sentencia C.E. 70001-23-31-000-2011-02210-01 (2026)

CONSEJO DE ESTADO 70001-23-31-000-2011-02210-01 SENTENCIA SUSTENTO NORMATIVO : LEY 23 DE 1981 / MINISTERIO DE SALUD, RESOLUCIÓN EXTERNA 1995 DE 1999 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 23 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 24 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 34 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 35 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 9 NORMA DEMANDADA : FECHA : 21/09/2026 SECCION : SECCION TERCERA SUBSECCIÓN A PONENTE : JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACTOR : ROYS ENRIQUE BERRIO CONTRERAS, SANDRA MARCELA GOMEZ MEZA, ANA MARIA CONTRERAS MERCADO, AROLDO BERRIO MELENDEZ, OSCAR IVAN BERRIO CONTRERAS, NELSON ANDRES BERRIO CONTRERAS, JORGE LEONARDO BERRIO CONTRERAS DEMANDADO : ESE HOSPITAL LOCAL DE SAN ONOFRE, SALUD VIDA S.A. E.P.S., MINISTERIO DE SALUD DECISION : REVOCA TEMA : RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / INDICIO / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / APRECIACIÓN DEL INDICIO / PRUEBA INDICIARIA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / MEDIOS DE PRUEBA Problema jurídico: ¿En el régimen de falla probada del servicio aplicable a la responsabilidad médico-asistencial, la prueba indiciaria, apreciada de forma conjunta con los demás medios de convicción, aporta sustento para la acreditación del daño, de la falla del servicio y del nexo causal exigidos para la declaratoria de responsabilidad estatal? Respuesta al problema jurídico: Si La imputación de responsabilidad de la demanda se deriva de la negligencia en el manejo del trabajo del parto, que desencadenó en un sufrimiento fetal no detectado a tiempo por la falta de vigilancia y seguimiento de la madre gestante. En la apelación se reprocha que la falla del servicio médico obstétrico no fue objeto de una debida valoración probatoria, ante la inconsistencia de historia clínica y el diligenciamiento del partograma, con desconocimiento de la prueba indiciaria. En clave de la definición, resulta propicio abordar los siguientes aspectos: Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial (...) Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico-asistenciales, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio. A esto se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituyen el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada. (...) En tal sentido, quien demanda la responsabilidad médico asistencial debe acreditar los supuestos que estructuran los fundamentos de la responsabilidad del Estado; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados (...) Frente a los indicios, éstos pueden inferirse de hechos indicadores debidamente probados y, además, a partir de conductas procesales de las partes: como el no aportar la historia clínica o allegarla de forma incompleta –sin registros o de forma desordenada– Sin embargo, su existencia no es suficiente per se para configurar los elementos de la responsabilidad. Para ello se requiere que sean coherentes con el resto de los elementos probatorios, siendo necesaria una valoración ajustada a los criterios de la sana crítica y a las reglas de la experiencia. (...) Por su parte, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado en el servicio; es decir, que su conducta se ajustó a la lex artis, o que el daño se originó en una causa externa, como el hecho de la víctima o el hecho de un tercero. HISTORIA CLÍNICA / IMPORTANCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / INCONSISTENCIAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / REQUISITOS DE LA HISTORIA CLÍNICA / RESERVA DE LA HISTORIA CLÍNICA / AUSENCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / INDICIO / APRECIACIÓN DEL INDICIO / EXISTENCIA DEL INDICIO / CARGA DE LA PRUEBA / LEX ARTIS / DEBER DE DILIGENCIA Problema jurídico: ¿La inexistencia, incompletitud o deficiente diligenciamiento de la historia clínica configura un indicio de falla del servicio médico y traslada a la entidad prestadora la carga de acreditar que la atención observó la lex artis y los estándares de diligencia aplicables? Respuesta al problema jurídico: Si Sobre la historia clínica, su diligenciamiento y la incidencia probatoria de una historia clínica inexistente, incompleta o mal diligenciada (...) La Ley 23 del 18 de febrero de 1981 define la historia clínica como el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente, que en todos los eventos debe ser diligenciada con claridad, ciñéndose a los modelos implantados por el Ministerio de Salud. (...) La Resolución externa 1995 de 8 de julio de 1999, la concibe como el documento de vital importancia para la prestación de los servicios de atención en salud y la define como el documento privado, obligatorio y sometido a reserva (...) Sobre los registros la norma impone consignar la secuencia en la que ocurrió la atención, debiéndose acumular cronológicamente los documentos relativos de la prestación de los servicios de salud brindados al usuario. A la par, los registros deben diligenciarse con oportunidad de manera simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación el servicio. Su diligenciamiento debe ser claro, legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios en blanco y sin utilizar siglas. Cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma de su autor. (...) La jurisprudencia de esta Sección ha sido consistente en afirmar que el incumplimiento de los deberes de conservación, custodia, debido diligenciamiento o deficiencia de la historia clínica supone un indicio de falla del servicio ante el desconocimiento de los parámetros legales establecidos para su adecuado diligenciamiento y manejo. Luego, le correspondería a la entidad prestadora demostrar que lo que no se consignó en la historia o lo que no reveló lo documentado en la misma constituía no comprometió una atención negligente y que y probar que, por el contrario, la prestación del servicio médico obstétrico fue adecuada y oportuna. Ha sostenido que, desde el punto de vista clínico y científico, la historia clínica constituye un documento de vital importancia, en tanto que su diligenciamiento permite conocer la correlación de los datos relativos a la enfermedad del paciente y, desde el punto de vista jurídico, converge en un elemento relevante, como prueba directa o indirecta. De forma directa, porque queda plasmado todo lo realizado por el médico tratante, sus pensamientos, sus juicios y decisiones, tratamientos, diagnósticos, el día y la hora en la cual revisó el enfermo, las interconsultas solicitadas, las juntas médicas y todos aquellos datos que son de gran valor para un determinado juicio civil o penal. En forma indirecta, ya que el juez a través de su observación y apreciación puede determinar la diligencia del médico en sus actuaciones. (...) Cuando se presenta una historia clínica incompleta que presenta irregularidades como abreviaturas, garabatos u omisión de algún dato importante, la actuación no puede ser considerada como diligente, porque muestra imprudencia en la realización de los juicios clínicos y en las conclusiones terapéuticas desarrolladas con el enfermo. Al paso, que le corresponde a la entidad prestadora probar que lo que no se consignó no puede interpretarse como revelador de falla, ante la prueba de la diligencia médica. (...) Así, desde un punto de vista procesal, las deficiencias en el diligenciamiento de la historia clínica constituyen un indicio de falla del servicio médico obstétrico, en cuanto impiden verificar adecuadamente las actuaciones durante la prestación del servicio. Sin embargo, ello no exonera a la entidad demandada de desvirtuar el indicio mediante prueba idónea que permita acreditar que la atención brindada se ajustó a la lex artis y a los estándares de diligencia exigibles en las circunstancias del caso. FUENTE FORMAL: Ley 23 DE 1981,Ministerio de Salud, Resolución Externa 1995 DE 1999 PARTO / DAÑO CAUSADO POR SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / HISTORIA CLÍNICA / INCONSISTENCIAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / PRUEBA DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / EXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / HOSPITAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD HOSPITALARIA / PACIENTE / ATENCIÓN AL PACIENTE / VIGILANCIA DEL PACIENTE / INDEBIDA ATENCIÓN AL PACIENTE / RECIÉN NACIDO / ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD AL RECIÉN NACIDO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / MALTRATO PRENATAL / NACIMIENTO DE LA PERSONA NATURAL / DAÑO AL NASCITURUS / SECUELA MÉDICA Problema jurídico: ¿La omisión del seguimiento clínico y de la vigilancia materno-fetal durante el trabajo de parto, reflejada en el diligenciamiento incompleto de la historia clínica y del partograma, configura una falla del servicio médico imputable a la ESE Hospital Local de San Onofre por los daños sufridos por el recién nacido? Respuesta al problema jurídico: Si Norma Técnica para la Atención del Parto (...) Para los fines de la decisión que se apresta a tomar la Sala, conviene explicar que, para cuando se produjo el nacimiento, estaba vigente la denominada “Norma Técnica para la atención del Parto”, cuyas beneficiarias fueron las mujeres gestantes en trabajo de parto vinculadas al sistema de salud. Su finalidad comprendió el direccionamiento institucional del trabajo de parto como medida en primer orden para disminuir de manera significativa la morbilidad materna y perinatal; así, fijó parámetros mínimos atendibles para garantizar una atención de calidad, con racionalidad científica, en el desarrollo de las actividades, procedimientos e intervenciones durante el parto. (...) La finalidad de la regulación fue la de disminuir los riesgos de enfermedad, muerte materna y del producto del embarazo, desde la optimización del pronóstico de estos, a través de la oportuna y adecuada atención intrahospitalaria del parto. (...) Allí se resaltan algunos lineamientos establecidos para el momento de la admisión de la gestante. Según la directriz contenida en el numeral 5.1, se debe elaborar la historia clínica completa con los datos básicos identificación y antecedentes, el motivo de la consulta y anamnesis que debe incluir la fecha probable del parto, la iniciación de contracciones, la percepción de los movimientos fetales, la expulsión de tapón mucoso, ruptura de membranas. Efectuar un examen físico, solicitar paraclínicos e identificar factores de riesgo y condiciones patológicas. (...) Conforme a lo evidenciado, la Sala encuentra que no se siguieron los parámetros establecidos para el correcto diligenciamiento de la historia clínica y del partograma, en los términos así prescritos en las normativas en cita, lo que necesariamente debe ser analizado de cara a la valoración probatoria de la falla del servicio alegada y la imputación del daño reclamado a la ESE Hospital Local de San Onofre. (...) Ciertamente, la historia clínica remitida por la entidad demandada documentó una serie de atenciones dispensadas a la madre primigestante desde las 10:25 am del 14 de septiembre de 2009 cuando ingresó a esa institución, en fase latente del trabajo de parto, hasta las 6:00 p.m. del 15 de septiembre del mismo año, cuando, conforme a las notas de enfermería, la paciente fue dada de alta tras evolucionar satisfactoriamente de un trabajo de parto en fase activa que se trató en hospitalización y concluyó con un expulsivo prolongado que inició a las 4:45 pm el 14 de septiembre y culminó con el alumbramiento reportado a las 5:25 pm del mismo día. (...) Sin embargo, la Sala encuentra serias inconsistencias y omisiones en los registros consignados en la historia clínica y en el diligenciamiento del partograma (...) documentado en la misma, a partir de los cuales se identifica el desconocimiento de la normativa aplicable y de los protocolos médicos atendibles, lo que comprometió de manera significativa la calidad del servicio médico que se le dispensó a la madre gestante. (...) Si bien la normativa exige que la historia clínica contenga un registro claro, sujeto a los modelos implantados, cronológico, secuencial y oportuno de las condiciones de salud de la paciente, así como de los actos médicos y procedimientos ejecutados por el equipo asistencial, lo cierto es que lo documentado refleja una realidad distinta. (...) Así, por ejemplo, la evolución del proceso de parto únicamente fue referenciada en las notas de enfermería, las cuales, resultan inconclusas e inconsistentes. (...) Si bien se diligenció la hoja denominada “EPICRISIS”, en la cual el médico documentó los datos al momento de ingreso de la gestante al servicio de urgencias a las 10:25 a.m. del 14 de septiembre de 2009, incluyendo su estado general y hallazgos del examen físico, lo consignado en el apartado correspondiente a la “evolución” resulta ilegible, pudiéndose extraer “evoluciona satisfactoriamente hasta llegar al expulsivo”. (...) No obstante, conforme a lo analizado, dicha anotación carece de la claridad, fundamento y completitud requeridas para conocer con precisión las condiciones reales de salud materno-fetal al momento del alumbramiento, así como los procedimientos y actos médicos aplicados durante la atención del parto. (...) La Sala considera necesario analizar lo consignado en el partograma visible en la historia clínica, dado que la evidencia sugiere un indebido diligenciamiento contrario a lo exigido por la normativa aplicable, lo que pone de manifiesto deficiencias en la atención materno-fetal brindada durante la progresión del trabajo de parto y la fase expulsiva. (...) En este sentido, resulta pertinente recordar que el partograma constituye un instrumento esencial para el seguimiento clínico del trabajo de parto, pues permite documentar de manera cronológica y secuencial la evolución de la dilatación cervical, la actividad uterina, la frecuencia cardíaca fetal y los signos vitales maternos. Su indebido diligenciamiento compromete la calidad de la atención y dificulta la verificación de las condiciones reales en las que se desarrolló el proceso obstétrico. (...) Así las cosas, la Sala acoge el planteamiento de la apelante en cuanto a la indebida valoración probatoria, pues al analizar el contenido de la historia clínica y del partograma se evidencia que sus registros fueron incompletos e indebidamente diligenciados, con lo cual se desconocieron las normas técnicas aplicables. (...) Tales desatenciones prueban un abandono asistencial tanto de la madre gestante como del feto durante el trabajo de parto activo y el periodo expulsivo. No se documentó el estado de salud materno ni fetal durante la progresión del parto. La omisión en el registro de la frecuencia cardíaca fetal en un embarazo prolongado de 40.3 semanas imposibilitó la detección de un sufrimiento fetal intraparto. Asimismo, las casillas vacías respecto de la información materno-fetal revelan una clara transgresión del deber de cuidado y una negligencia en el registro documental exigido por la normativa técnica. (...) Estas irregularidades en el registro y diligenciamiento de la historia clínica muestran la inexistencia de una atención médico-obstétrica diligente y adecuada, sin que la demandada haya hecho un esfuerzo probatorio encaminado a probar su diligencia o que actuó conforme a la conducta que le era exigible de cara a la atención que le prestó a la madre gestante y a su hijo. (...) Como se razonó, se evidenció una historia clínica incompleta y mal diligenciada. Principalmente, por cuanto no contenía un registro claro, cronológico, secuencial y oportuno de las condiciones de salud materno fetales y de los actos médicos y procedimientos ejecutados por el equipo asistencial. (...) Se reportó un único registro de los hallazgos del examen físico materno fetal a las 10:00 a.m., tanto en las notas médicas como en el partograma, sin que obre información adicional sobre la evolución de la paciente durante las horas subsiguientes del trabajo de parto y del período expulsivo. Esto en pleno desconocimiento de los protocolos asistenciales aplicables que imponían el monitoreo periódico de la madre, al menos, cada hora durante el trabajo de parto, así como la vigilancia y el registro de la frecuencia cardíaca fetal durante la fase activa del mismo. (...) Pese a que en la historia clínica se consignó la práctica de procedimientos como la amniotomía y la episiotomía, así como la administración de oxitocina, no obran notas médicas que expliquen la indicación o justificación clínica para haberlos realizado, máxime cuando la gestante ingresó a la fase activa del trabajo de parto con dilatación y borramiento completos. De igual forma, se evidencia la omisión en el registro de los procedimientos implementados para la reanimación del recién nacido. Se echa de menos la anotación del puntaje de vitalidad APGAR, instrumento esencial para valorar el estado clínico neonatal y monitorear la respuesta a las maniobras de reanimación practicadas. (...) De esta forma, lejos de acreditar la debida diligencia en la prestación del servicio médico obstétrico, las inconsistencias advertidas de la historia clínica materna evidencian un manejo inadecuado del trabajo de parto, la falta de vigilancia de su evolución y la ausencia de monitoreo del bienestar fetal. Esto incidió en que, tras un expulsivo prolongado, como lo referenció la epicrisis de la UCI Neonatal, no se pudieran manejar a tiempo las complicaciones de salud que presentó el menor al momento del nacimiento. (...) No puede soslayarse que la parte demandada no desvirtuó el indicio de falla y no probó la diligencia en la atención médica brindada, ya que al no contestar la demanda, tal inactividad procesal tuvo incidencia en el debate probatorio, en la medida en que no se realizó gestión dirigida a demostrar que lo no documentado en la historia clínica correspondió a una atención diligente o que las condiciones en las que se prestó el servicio y que no fueron consignadas en dicho instrumento eran las adecuadas frente al cuadro clínico que enmarcaba el presente caso. (...) Así, quedó sin respaldo probatorio que las complicaciones de salud que presentó el menor no estuvieron relacionadas con la prestación del servicio dispensado y que, en consecuencia, el daño no le resultaba atribuible al prestador del servicio de salud. (...) Esa conducta procesal asumida por la demandada, que además habilita al juez para interpretarla como un indicio en su contra conforme lo previsto en la norma procesal, dejó sin confrontación en el escenario probatorio las acusaciones formuladas en la demanda encaminadas a cuestionar la falta de seguimiento al trabajo de parto, en particular el monitoreo y la vigilancia materno fetal, lo que conllevó la imposibilidad de detectar oportunamente un sufrimiento fetal. (...) La tesis de acusación encontró respaldo probatorio en las inconsistencias evidenciadas dentro de la historia clínica aportada a la demanda y remitida por la ESE demandada, en cumplimiento de los requerimientos del a quo. Sin embargo, al omitir la contestación de la demanda, la demandada dejó de promover solicitud probatoria que permitiera controvertir dicha tesis y sustentar una postura defensiva en torno a la diligencia de la atención médica ofrecida a la madre gestante. (...) De este modo, no se produjo un acopio de elementos de juicio que corroboraran la diligencia alegada, quedando sin soporte la pretensión de desvincular la actuación médica de las complicaciones presentadas. (...) La apreciación integral de la prueba, bajo criterios de sana lógica y racionalidad, permite concluir que la falta de seguimiento y vigilancia de la madre y del feto determinó una falla en el servicio médico prestado por la ESE Hospital Local de San Onofre durante el trabajo de parto. Se infiere que dicha deficiencia derivó en complicaciones de salud que incidieron en la asfixia perinatal presentada por el menor al nacer y en la consecuente parálisis infantil que ahora padece. (...) En concordancia con el Informe Técnico Médico Legal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dicha condición del recién nacido determinó la presencia de una parálisis cerebral infantil, como una forma de discapacidad que puede originarse durante el período prenatal a consecuencia de una anoxia, siendo esta una de sus causas reconocidas. (...) Como consecuencia, tras confrontar los argumentos del a quo con los supuestos de la apelación, se impone revocar el fallo recurrido que negó las pretensiones de la demanda, pues, tras la valoración del material probatorio dentro de las perspectivas propuestas, encuentra acreditaba la falla del servicio médico dispensado a la madre gestante que determinó la afectación que padeció el menor al nacer. RECIÉN NACIDO / PROTECCIÓN AL RECIÉN NACIDO / LESIONES / DAÑO CORPORAL / LESIONES PERSONALES AL MENOR / LESIONES FÍSICAS / DAÑO A MENOR DE EDAD / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / VÍCTIMA DIRECTA / PADRES / CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / CONDENA EN ABSTRACTO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN ABSTRACTO / JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ Problema jurídico: ¿Procede reconocer perjuicios morales a favor de la víctima directa, sus padres y abuelos con fundamento en la presunción de aflicción derivada del parentesco acreditado, y fijar su cuantificación a partir de la determinación de la gravedad de la lesión mediante el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, así como negar su reconocimiento respecto de los tíos ante la ausencia de prueba del daño moral alegado? Respuesta al problema jurídico: Si Perjuicios morales (...) Se solicitó en la suma de 100 SMLMV, a favor del menor como víctima directa de daño; y 95 SMLMV para cada uno de los señores (...) y (...) , en su condición de padres del menor; (...) y (...) , en su condición de abuelos paternos; y (...), en su condición de tíos. (...) La jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que esta tipología de perjuicios comprende la afectación del plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión de un bien. Este daño tiene existencia autónoma y se configura cuando concurren los siguientes criterios generales: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado. (...) Para efectos de establecer su quantum indemnizatorio, la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera sugirió unos parámetros que atendieron la gravedad de la lesión, guiados, por ejemplo, por el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, así como la condición de víctima directa y las relaciones afectivas y de parentesco con aquélla. (...) Se estableció una presunción del dolor para la relación afectiva propia de los vínculos conyugales y relaciones paterno filiales en primer grado de consanguinidad, así como para la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil: abuelos, hermanos y nietos, por lo que para su reconocimiento basta con acreditar el parentesco o la convivencia entre compañeros. (...) Mientras que, para las relaciones afectivas propias del tercer y cuarto grado de consanguinidad o civil y relaciones no familiares -terceros damnificados-, no solo se requerirá la prueba del vínculo, sino de la aflicción moral padecida con ocasión de la lesión de la víctima directa. (...) En el caso concreto, se encuentra acreditado el parentesco invocado por los padres y abuelos del menor, pero no ocurre lo mismo respecto de quienes alegaron la condición de tíos, pues, pese a que demostraron el parentesco con la víctima directa no acreditaron la aflicción moral con ocasión de la lesión que él sufrió. (...) En esas condiciones, resulta procedente acceder al perjuicio moral solicitado por la víctima directa, así como por sus padres y abuelos, esto en virtud de la presunción del dolor que opera a su favor. Al paso que se negará respecto de quienes alegaron la calidad de tíos, por la falta de prueba de su aflicción. (...) . Conviene aclarar que la presunción del dolor derivada de las relaciones de parentesco o paterno filiales no resulta desvirtuada por el hecho de la tenencia y el cuidado personal del menor que se encuentran a cargo de la abuela paterna, conforme lo certificó la Comisaría de Familia de San Onofre (Sucre). Dicha circunstancia no constituye prueba suficiente para concluir que los padres carecen de vínculos afectivos con su hijo o que la relación paterno filial se encuentre extinguida o debilitada y que ello motivó la tenencia y cuidado en dicho familiar. De este modo, la sola circunstancia de que el cuidado lo asuma la abuela no limita ni excluye per se la indemnización a los padres del perjuicio moral invocado, en relación con el cual opera la presunción del dolor por el parentesco. (...) Respecto al quantum indemnizatorio, la Sala no encuentra elementos de convicción que le permitan inferir con certeza la gravedad de la lesión. Si bien, obran pruebas documentales de los diagnósticos de egreso de la UCI Neonatal asociados, entre otros, a una asfixia perinatal y un síndrome de dificultad respiratoria, así como el Informe Técnico Médico Legal en el que se conceptuó que el menor al nacer presentó signos de dificultad respiratoria por asfixia perinatal y que, posterior a su desarrollo, presenta una parálisis cerebral infantil, no es posible a partir de esto dar un valor concreto a la entidad de esa lesión neurológica. (...) Por tanto, a fin de dar aplicación a los principios de reparación integral y equidad previstos en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, lo procedente será emitir una condena en abstracto, a fin de que mediante trámite incidental se establezca la gravedad de la lesión del menor, a partir de la valoración del porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, para lo que se deberá acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez. (...) Lo anterior no significa que las pruebas de la incapacidad médico legal o del porcentaje de pérdida de capacidad laboral constituyan tarifa legal para acreditar la magnitud de una lesión, pues para el efecto existe libertad probatoria. Sin embargo, las pruebas de la foliatura no permiten identificar la gravedad o levedad, en clave de establecer un rango determinado y con ello una indemnización objetiva y justa de la afección derivada de la lesión neurológica sufrida. (...) En consecuencia, en el marco de lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la parte interesada deberá presentar al menor ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, Córdoba y Sucre, para que dictamine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral como consecuencia de la parálisis cerebral infantil que padece. Para este propósito, la junta podrá acudir a todos los elementos de juicio presentes esta actuación. (...) Establecido este porcentaje, la indemnización a favor del menor; de sus padres: (...); y, de sus abuelos: (...) se liquidará atendiendo el monto indemnizatorio sugerido por la jurisprudencia unificada FUENTE FORMAL: Ley 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 DAÑO A LA SALUD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD / DAÑO A MENOR DE EDAD / INDEBIDA ATENCIÓN AL PACIENTE / PACIENTE MENOR DE EDAD / CAPACIDAD PSICOFÍSICA / CONCEPTO DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA / DAÑO CORPORAL / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA / EXAMEN DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / PARTO / DAÑO CAUSADO POR SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / DAÑO AUTÓNOMO / VÍCTIMA DIRECTA / LESIONES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN ABSTRACTO / CONDENA EN ABSTRACTO / JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ / GRAVEDAD DE LAS LESIONES FÍSICAS / PERJUICIO INMATERIAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO INMATERIAL Problema jurídico: ¿Procede el reconocimiento de indemnización por daño a la salud a favor del menor que padece parálisis cerebral infantil por falla del servicio médico durante la atención del trabajo de parto? Respuesta al problema jurídico: Si “Alteración a las condiciones de existencia” (...) En la demanda, se dijo que el daño causado por la falla del servicio médico en que incurrió el Hospital Local de San Onofre, por el manejo inadecuado del trabajo de parto, produjo en el menor la merma total de su goce fisiológico al quedar de por vida con lesiones corporales, lo que le imposibilita realizarse plenamente en la vida, trasladando a su grupo familiar la tarea de ayudarlo a subsistir. En consecuencia, solicitó reconocer este perjuicio en las mismas cantidades solicitadas por concepto de perjuicios morales. (...) Al analizar la pretensión se observa que, aun cuando se calificó el perjuicio como alteración a las condiciones de existencia, el pedimento en verdad está encaminado al reconocimiento del daño a la salud. (...) Esta Sección de manera unificada ha considerado el daño a la salud como una categoría autónoma del perjuicio inmaterial distinto al moral y que se debe analizar en función de las afectaciones anatómicas, fisiológicas y psicológicas de la persona, desechando de tal modo las antiguas categorías reconocidas como afectación a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación y perjuicio fisiológico. (...) La jurisprudencia distinguió el concepto de salud desde diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos (...) Asimismo, de manera unificada, indicó que para la reparación del daño a la salud, la regla indemnizatoria sugiere un reconocimiento para la víctima directa del daño en porcentajes en salarios mínimos que varían dependiendo la gravedad de la lesión. (...) La jurisprudencia de la Sala también ha señalado que la indemnización está atada a la comprobación científica de un daño a la salud, siendo la calificación de la pérdida de capacidad laboral un instrumento útil para definirla, pero sin que ésta pueda llegar a constituir la prueba determinante para su tasación, pues con el mismo derrotero anterior, sobre este aspecto no existe tarifa legal. (...)En estas condiciones, es indudable que la parálisis cerebral infantil que padece el menor evidentemente comporta una lesión a su condición sicofísica que debe ser indemnizada bajo esta tipología del perjuicio, reconocimiento que no se extiende a los demás miembros de su unidad familiar, en tanto que sólo la victima directa de la lesión puede experimentar la afectación de sus condiciones de salud. (...) Dada la dificultad de establecer gravedad de la lesión, ante la ausencia de elementos que permitan cuantificar el impacto que ha causado en la salud del menor, resulta procedente condenar en abstracto, para que, bajo la misma línea del trámite incidental dispuesto para la indemnización del perjuicio moral, una vez definida la magnitud del perjuicio, desde la valoración de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el daño a la salud deberá liquidarse dentro de los parámetros indemnizatorios establecidos para el efecto (...). LUCRO CESANTE / ACREDITACIÓN DEL LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE CONSOLIDADO / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CUIDADO PERSONAL DEL MENOR DE EDAD / DERECHO AL CUIDADO Y AL AMOR / MUJER CUIDADORA / PACIENTE MENOR DE EDAD / ATENCIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD / DERECHOS DEL MENOR DE EDAD EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD / MENOR DE EDAD EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD / PROTECCIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD Problema jurídico: ¿Procede reconocer indemnización por lucro cesante consolidado a favor de la abuela que ejercía la tenencia y cuidado personal de su nieto con discapacidad, cuando tal labor produjo una disminución de sus ingresos proveniente de su actividad comercial? Respuesta al problema jurídico: Si Perjuicio material Lucro cesante consolidado (...), en su calidad de abuela del menor y responsable de su tenencia y cuidado personal, solicitó el reconocimiento de esta categoría de perjuicio, para lo cual argumentó que desde el nacimiento de su nieto sus ingresos como trabajadora independiente, dedicada a la venta de prendas o joyas a domicilio, se han visto disminuidos por falta de tiempo para atender su negocio. En consecuencia, pidió la suma de $8’456.093,9094 que corresponden a los ingresos que dejó de percibir desde el 14 de septiembre de 2009 hasta septiembre de 2011 (...) Las pruebas arrimadas a la actuación no fueron controvertidas ni respecto de ellas la contraparte propuso tacha de falsedad, de manera que acreditan de manera suficiente que para el momento del nacimiento del menor la señora [abuela] desarrollaba una actividad productiva que le generaba ingresos dada su calidad de comerciante y, además, que aquélla se encontraba a cargo de su cuidado y custodia. (...) Pese a que dichas probanzas no permiten establecer con total claridad la reducción de los ingresos de la demandante por razón del cuidado y la tenencia del menor, no puede desconocerse que este desempeño le implicaba destinar tiempo, esfuerzo y recursos económicos, máxime porque se trata de un menor de edad en condición de discapacidad derivada de la parálisis infantil que lo aqueja. De estas circunstancias resulta plausible concluir que tal destinación le impidió el desarrollo normal de su actividad comercial, con la consecuente disminución de sus ingresos. (...) Del contenido normativo en cita se desprende entonces que la tenencia y cuidado personal que ostentaba la demandante, como cuidadora del menor, le implicaba la realización de un esfuerzo importante para la protección y garantía de su desarrollo integral y, en consecuencia, a que esto le impidiera el ejercicio de sus actividades productivas en las condiciones habituales anteriores, por lo que resulta procedente reconocer la indemnización del perjuicio deprecado. 148. Sin embargo, dado que el monto de la reducción de los ingresos entre septiembre de 2009 y septiembre de 2011 no encontró plena comprobación, la Sala estima procedente emitir una condena en equidad. Para tal efecto, tomará en consideración que la certificación de la DIAN indicó un ingreso total en el año gravable de 2008 correspondiente a $7’200.000, mientras que la certificación del Almacén y Distribuidora La Medallita señaló una disminución de las ventas de un 40%. Con base en estas cifras entiende que por cada año gravable 2010 y 2011, las ventas de la demandante tuvieron una reducción aproximada de $2.888.000. (...) Las cifras se indexarán a valor presente, para lo cual se tomarán como IPC final los índices de diciembre de 2010 y diciembre de 2011, con aplicación de la fórmula matemática empleada para el efecto por esta Corporación (...) Por lo anterior, se condenará a la ESE Hospital Local de San Onofre a pagar, a favor de la señora [abuela cuidadora], la suma de doce millones trescientos cincuenta y cuatro mil treinta y ocho pesos M/Cte. ($12.354.038), por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado. FUENTE FORMAL: Ley 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 23,Ley 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 24,Ley 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 34 LUCRO CESANTE FUTURO / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE FUTURO / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE FUTURO / RECIÉN NACIDO / LESIONES / LESIONES PERSONALES AL MENOR / LESIONES PERSONALES AL PACIENTE / JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ / CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / GRADO DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / VIDA PROBABLE DE LA PERSONA / CONDENA EN ABSTRACTO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN ABSTRACTO Problema jurídico: ¿Procede el reconocimiento y la condena en abstracto del lucro cesante futuro a favor de un menor con afectación neurológica permanente causada por una lesión imputable al Estado, a partir de la disminución de su capacidad laboral futura, pese a que al momento del daño no desarrollaba actividad productiva y aún no existe dictamen definitivo sobre su pérdida de capacidad laboral? Respuesta al problema jurídico: Si Lucro cesante futuro (...) Se solicitó esta modalidad de perjuicio en favor del menor, quien no podrá desarrollar una vida normal y digna, acorde con el promedio de vida certificado por el DANE y en plenas condiciones de productividad laboral. En consecuencia, indicó que la indemnización debía liquidarse desde el momento del nacimiento del menor y hasta el promedio de su vida probable. (...) La jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sección ha reconocido la posibilidad de acceder al lucro cesante solicitado en favor de menores de edad cuando éstos han perdido parte o la totalidad de su capacidad laboral con ocasión de una lesión a su integridad psicofísica imputable al Estado. Esta línea jurisprudencial también ha sido prohijada en sede de tutela por las Subsecciones B y C de esta Sección y por la Subsección B de la Sección Segunda. (...) Como metodología para su determinación, se atiende tanto el porcentaje de esa pérdida para fijar el ingreso base para la liquidación y se toman como límites temporales el período comprendido entre la fecha en la cual aquél cumpla 18 años de edad hasta el término de su vida probable, considerando que en Colombia las personas pueden acceder al mercado laboral de manera plena a partir de los 18 años de manera que desde ese momento se inicia una actividad productiva. Dicho criterio se acompasa con el principio de reparación integral aplicable a estos asuntos y le da alcance a la presunción jurisprudencial según la cual el afectado devengará al menos un salario mínimo legal mensual vigente a partir del momento en que cumpla la mayoría de edad. (...) Vale señalar que tal línea no resulta contradictoria con aquella que estima que ante el fallecimiento del menor no es procedente el reconocimiento del lucro cesante en favor de sus padres, por considerar que no se trata de un perjuicio cierto, dado que precisamente los elementos que justifican un razonamiento diferencial consisten en la sobrevivencia de la víctima directa. (...) En el sub lite, si bien la víctima no era laboralmente activa al momento del daño, por tratarse de un recién nacido, ello no impide reconocer la existencia de un lucro cesante futuro derivado de la pérdida permanente de un porcentaje de su capacidad laboral, pues la afectación causada por un daño sufrido en la etapa neonatal, constituye una limitación cierta y duradera que se proyecta de manera cierta y directa sobre su derecho a desarrollarse productivamente, en tanto la afectación neurológica derivada de la hipoxia perinatal implica una disminución permanente de su capacidad para desempeñarse laboralmente, lo que de contera afectará sus ingresos al momento en que en condiciones normales de salud iniciaría su vida laboral. Todo lo anterior no tiene cabida cuando se trata de la muerte del menor, por lo que por sustracción de materia no cabe realizar dichos análisis y el perjuicio se torna inexistente. (...) También se precisa que la pérdida de capacidad no se refiere a la interrupción de una actividad económica actual, sino a la afectación de las habilidades, destrezas y aptitudes físicas, mentales y sociales que permiten a una persona desempeñarse en el ámbito laboral en el futuro. En consecuencia, la indemnización por lucro cesante no se sustenta en la pérdida de un ingreso presente, sino en la privación de una expectativa cierta y objetivamente previsible de generar ingresos, directamente relacionada con el daño sufrido en la primera infancia. (...) De acuerdo con lo anterior, resulta procedente reconocer el lucro cesante reclamado en favor del menor, pues, además de que ese reconocimiento encuentra sustento en los criterios jurisprudenciales aplicables, constituye una medida que materializa los principios de reparación integral y equidad que orientan esta jurisdicción. Asimismo, garantiza la efectividad del interés superior del niño, la niña y el adolescente, en armonía con los postulados constitucionales y con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1098 de 2006, que impone la prevalencia de sus derechos en cualquier decisión judicial o medida de cualquier índole. (...) No obstante, ante la ausencia del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, procede dictar condena en abstracto, para que, una vez definida dicha valoración por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, se liquide la indemnización del perjuicio conforme a las siguientes reglas: (...) Se deberá atender como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la liquidación; (...) La indemnización a favor del menor se liquidará conforme al porcentaje de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Invalidez; (...) El cálculo comprenderá el momento a partir del cual el menor cumpla su mayoría de edad -14 de septiembre de 2027-. (...) Como se trata de un menor que presenta una afección neurológica derivada de una parálisis cerebral infantil, cuya pérdida de capacidad y calificación de invalidez aún no han sido definidas, resulta posible considerar que su expectativa de vida se encuentre aminorada y no corresponda a la contenida en las tablas de mortalidad emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia -Resolución 1555 de 2010-, las cuales emplea esta Corporación para el cálculo de la indemnización frente al perjuicio analizado. (...) Con este referente, la Sala estima procedente que, una vez se cuente con el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, dicho dictamen se remita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que, conforme al mismo y con las evidencias médicas documentales presentes en esta actuación, establezca mediante dictamen médico científico, la expectativa de vida probable individualizada del menor en atención a su particular condición de salud. FUENTE FORMAL: Ley 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 35,Ley 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 9 DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE / LIQUIDACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / PACIENTE MENOR DE EDAD / CUIDADO AL PACIENTE / CUIDADO PERSONAL DEL MENOR DE EDAD / MUJER CUIDADORA / PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA Problema jurídico: ¿Procede condenar a la entidad demandada al pago del daño emergente cuando los recibos de transporte y la documentación médica acreditan los gastos asumidos por la abuela cuidadora para la atención en salud de su nieto? Respuesta al problema jurídico: Si Daño emergente (...) Se solicitó esta modalidad de perjuicio material en favor de la señora [abuela cuidadora], consistente en los gastos de transporte en que debió incurrir para desplazarse desde San Onofre hacia Sincelejo y Montería, con el fin de asistir a las citas médicas de control y a los exámenes de su nieto. (...) La Sala otorgará pleno valor probatorio a los recibos de pago adjuntos a la demanda, en tanto que acreditan de manera cierta el desembolso efectuado por concepto de transporte hacia las ciudades mencionadas. Dichos documentos permiten comprobar: (i) el alcance del servicio prestado; (ii) la referencia de la demandante como persona responsable del pago; y, (iii) la identificación de quien recibió el pago. (...) Además, las fechas consignadas en los recibos cuentan con soporte documental que evidencia las citas médicas y exámenes programados para el menor, vinculados a su condición de salud (valoraciones en fonoaudiología, diagnóstico de retardo sicomotor, trastornos del habla, potenciales evocados visuales y auditivos, retardo global por asfixia perinatal, endocrinología, neuropediatría, fonoaudiología, electroencefalograma y TSH). (...) Los valores anteriores serán actualizados conforme a las fechas en que se causaron los pagos, para lo cual se empleará la fórmula de actualización utilizada por esta Corporación (...) En consecuencia, se condenará a la ESE Hospital Local de San Onofre a pagar, a favor de la señora [abuela cuidadora], la suma de tres millones seiscientos treinta y cinco mil ochocientos sesenta y tres pesos M/Cte. ($3’635.863), por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente.